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Paternidade socio-afetiva e obrigação alimentar

quinta-feira, 20 de dezembro de 2012

PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA E OBRIGAÇÃO ALIMENTAR.

 

“Estudar o direito é, assim, uma atividade difícil, que exige não só acuidade, inteligência, preparo, mas também encantamento, intuição, espontaneidade. Para compreendê-lo é preciso, pois, saber e amar. Só o homem que sabe pode ter-lhe o domínio. Mas só quem o ama é capaz de dominá-lo rendendo-se a ele” (FERRAZ JR. 1991, p. 25).

 

Autor: Diego Costa Basaia. [1]

 

Sumário: 1.Introdução; 2.Paternidade Sócio-afetiva; 2.1.Pressupostos da Paternidade Sócio-Afetiva; 3.Da Obrigação de Alimentar; 4.A obrigação de alimentar em relação ao pai sócio-afetivo, como manifestação do Princípio da Razoabilidade e dignidade da pessoa humana: 5.Conclusão; e 6.Referências Bibliográficas.


 

1. Introdução:

A obrigação alimentar é polêmica tanto doutrinária, como na jurisprudência. Igualmente, quanto à responsabilidade da paternidade sócio-afetiva.

No Brasil, com o advento da Constituição Federal de 1988, passa-se a não mais fazer a discriminação entre os filhos, surgindo assim à igualdade nas filiações. Conseqüentemente, a família patriarcal construída nos vínculos biológicos, começou a dar espaço às famílias oriundas do vinculo afetivo, ou seja, o afeto começa a ser considerado pelos doutrinadores e juristas brasileiros. Entretanto, outras mudanças ocorreram e ainda ocorre, o que embasa interessantes discussões em torno da obrigação de alimentar.

A escolha do tema é de relevado interesse ao direito de família, haja vista a elevação de demandas judiciais que questionam a obrigação de prestar alimentos da paternidade “sócio-afetiva” em face da paternidade biológica, o que conecta o direito à vida e à instituição “família”, preceituada no artigo 5°, Caput, da Constituição Federal.

 Já não é sem atraso perceber que a verdadeira paternidade, não pode se fixada, apenas, na busca de uma precisa informação biológica, mas também no “sentido sócio-afetivo”. À vista disso, o vínculo biológico nunca poderá se sobrepor à relação existente entre um filho e um pai.

 Feitas estas considerações, a presente pesquisa trata-se da análise dissertativa sobre a paternidade sócio-afetiva e a carreada obrigação de alimentar.

 

2. Paternidade Sócio-afetiva: 

Com a vigência do Código Civil de 2002 e após do surgimento da paternidade biológica verificável pelos exames periciais como o exame de DNA (Acido Desoxirribonucleico) surge na doutrina, tanto quanto na jurisprudência, a paternidade sócio-afetiva.

Este capítulo de maneira objetiva abordará os temas da Paternidade sócio-afetiva. Para tanto, iniciamos com seus pressupostos.

 

2.1 Pressupostos da Paternidade Sócio-Afetiva:

A paternidade sócio-afetiva não foi criada para contrapor a paternidade biológica, na qual o vínculo que liga uma pessoa a outra é apenas o genético. Contudo, possui uma base fortemente sociológica.

Em suma, fundamenta-se no Princípio da Proteção Integral da Criança e do Adolescente, preconizado no Caput do artigo 227 da Constituição Federal.

Contempla ainda o texto Constitucional que os filhos, havidos por ato natural ou por reprodução assistida, biológicos ou não, havidos das mesmas formas ou por adoção, são igualmente filhos e recebem idêntica proteção (artigo 227, §6º da Constituição Federal), em consonância com o princípio da isonomia.

Destarte a existência de filhos fora da sociedade conjugal, que não necessariamente indica o concubinato, se mostra um problema sempre atual e que jamais deixará de existir. Porém, o reconhecimento de tal paternidade é uma realidade não só em nosso País, como de resto em todo o mundo.

Para essa nova definição, pai ou mãe não é apenas a pessoa que gera e que tenha vínculo genético com a criança. Ser pai ou mãe, antes de tudo, é ser a pessoa que cria, instrui, ampara, dá carinho, proteção, educação e dignidade. Enfim, aquele que realmente exerce as funções próprias de pai ou de mãe em atendimento ao melhor interesse da criança.

A seu turno, a posse do estado de filho é o elemento probante que subsidia a paternidade sócio-afetiva, que se funda essencialmente no afeto, independente de fatores biológicos ou presunções legais, caracterizando-se pela intensa convivência.

Diante do exposto acima, podemos apontar como pressupostos da paternidade sócio-afetiva: o estado de filho (i) e o vinculo de afeto (ii).

 

3. Da Obrigação de Alimentar:

O termo “alimentos” pode ser entendido como aquilo necessário à manutenção da alimentação, habitação, saúde, educação, vestuário e lazer, como ressalta o professor Sílvio de Salvo de Venosa: “conotação vulgar, como tudo aquilo necessário para sua subsistência”. (2004, p.385)

No mesmo sentido, o professor César Fiuza considera os alimentos como “tudo o que for necessário para a manutenção de uma pessoa, ai incluídos os alimentos naturais, habitação, saúde, educação, vestuário e lazer” e a pensão alimentícia como sendo “soma em dinheiro para prover os alimentos”. (2010, p.998)

A previsão legal do instituto encontra-se carreada no artigo 1.920 do Código Civil de 2002. Por outro lado, considerando a própria definição verifica-se a necessidade da periodicidade.

Para complementação destacamos os princípios apontados pela melhor doutrina, quais sejam, a impossibilidade de restituição, impenhorabilidade, incompensabilidade, impossibilidade de transação e imprescritibilidade.

No aspecto histórico não há como delimitar quando da exata criação do instituto dos alimentos. Porém, na época do Imperador Justiniano “já era conhecida à obrigação recíproca entre ascendentes e descendentes na linha reta” (CAHALI, 1995, p.47).  Por sua vez, o Direito Canônico é considerado como marco de expansão da utilização, seguindo, evidentemente as tradições e costumes da época.

Em sequência à exposição.

A derivação do instituto dos alimentos está disposta no artigo 1.694 do Código Civil, compreendendo o parentesco, o casamento e a união estável. Didaticamente, a legitimidade ativa pode ser verificada no artigo 1.695 do Código Civil (chamados de sujeitos da obrigação alimentícia).

Quanto à aplicação, é notável o principio do chamado “trinômio proporcionalidade, necessidade e possibilidade” instituído no artigo 1.694, §1º também do Código Civil.

Ou seja, o quantum da prestação alimentícia, seja qual for a sua modalidade, deve ser de acordo, razoável com a necessidade do alimentando e a possibilidades do parente, cônjuge ou companheiro. Ou seja, devem todos os pressupostos da obrigação de alimentar estar presentes, quais sejam: existência de um vínculo entre o alimentando e o alimentante, necessidade do alimentando e possibilidade econômico-financeira do alimentante. Dessa forma, aquele que presta os alimentos deverá cumprir com o seu dever, mas isso não que dizer que deva desfalcar o necessário ao seu próprio sustento. Para melhor ilustrar o elo entre a razoabilidade e a obrigação de prestar alimentos, vejamos alguns julgados:

 

TJMG – FAMÍLIA. ANULATÓRIA DE REGISTRO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DO INVESTIGANTE MENOR. EXAME DE DNA QUE ATESTA A FALSIDADE DO ASSENTO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONFRONTO ENTRE A VERDADE BIOLÓGICA E A SÓCIO-AFETIVA. PREVALÊNCIA DO VÍNCULO BIOLÓGICO. ALIMENTOS. BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE. I – Filho menor possui legitimidade ‘ad causam’ para postulação de pedido investigatório de paternidade cumulado com anulação de assento civil, uma vez que imprescritível e indisponível a via investigatória para o incapaz (art. 27 do ECA), não se afigurando o assentamento civil de pai registral impeditivo formal para sua propositura. Preliminar rejeitada. II – Constatada a falsidade do registro de nascimento, comprovando o exame de DNA erro essencial quanto ao estado da pessoa, afasta-se, por completo, a verdade jurídica então estabelecida, cedendo o assentamento civil espaço para a comprovação da verdade real. III – Não confrontando o reconhecimento da paternidade biológica com a realidade sócio-afetiva do infante, não se pode furtar ao menor-investigante uma condição condizente com sua realidade biológica, sequer pode o pai parental se eximir das conseqüências patrimoniais advindas da filiação ante a relação de afinidade que se estabelecera com o pai registral. IV – A fixação do encargo alimentar submete-se à demonstração inequívoca do binômio necessidade-possibilidade, observado o ônus da prova segundo os termos da legislação adjetiva(grifei). APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.06.027884-3/001 – COMARCA DE BELO HORIZONTE – APELANTE(S): B.R.G. REPRESENTADO(A)(S) P/ MÃE M.F.S. – APELADO(A)(S): R.A.S. – CO-RÉU: R.A.G. – RELATOR: EXMO. SR. DES. FERNANDO BOTELHO

TJRS – APELAÇÃO CÍVEL. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. IMPROCEDÊNCIA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Caso em que não houve cerceamento de defesa, porquanto a prova dos autos é suficiente para autorizar o julgamento do feito. Descabida a pretensão de desconstituir registro de paternidade quando comprovada a paternidade socioafetiva. A verba honorária foi fixada com razoabilidade e moderação, estando de acordo com os critérios previstos no artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70029478716, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 16/07/2009).

Registra-se que são considerados diversos fatores para fixar o quantum a ser pago, como a realidade econômica e o nível social do prestador de alimentos, bem como as necessidades do alimentando. Dessa forma, inexiste um critério absoluto para fixarem-se os alimentos, sejam eles provisórios, provisionais ou definitivos.

 

Por fim, como procedimento a Ação de Alimentos está disciplinada na Lei nº. 5.478/1968, com a fixação do rito sumário especial; fixação de alimentos provisórios; Audiência de Conciliação e Julgamento; prescrição quinquenal dentre outros apontamentos. Por sua vez, a Execução de Alimentos possui previsão própria nos artigos 732 e 733 do Código de Processo Civil.

 

4. A obrigação de alimentar em relação ao pai sócio-afetivo, como manifestação do princípio da razoabilidade e dignidade da pessoa humana:

Ao se reconhecer a paternidade sócio-afetiva fulcrada na posse do estado de filho, reconhecem-se também todos os direitos e deveres inerentes à paternidade.

Acresce-se que apesar da filiação sócio-afetiva não possui previsão expressa em nosso ordenamento pátrio, a mesma decorre de uma série de princípios e entendimentos jurisprudências que com o tempo passaram a valorizar o afeto como forma de vínculo familiar, deixando de enfatizar o caráter biológico.

Por outro lado recebe tratamento igual à adoção, decorrendo, portanto, os mesmos efeitos jurídicos, conforme os artigos 39 a 52 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, que são aplicados a esta, dentre eles: efeitos pessoais – rompimento dos vínculos paterno-materno-filiais anteriores à adoção, salvo os impedimentos matrimoniais; estabelecimento de vínculos com os adotantes e seus parentes, proibição de adoção de descendentes; nome dos pais sociológicos, poder familiar, guarda, patrimoniais, alimentos e direito à sucessão hereditária.

Merece destaque os ensinamentos da professora Maria Helena Diniz:

Parentesco é um vinculo existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre o cônjuge ou companheiro e os parentes do outro e entre adotante e adotado (…). O parentesco natural ou conseguineo em linha reta é o existente entre pessoas que estão ligadas umas as outras por um vínculo de ascendência e descendência. (…) A linha ou ordem de parentesco consiste na série de pessoas oriundas de um tronco ancestral comum, podendo ser reta ou transversal. A linha reta é a ascendente ou descendente conforme se encare o parentesco, subindo-se da pessoa a seu antepassado ou desvendo-se, sem qualquer limitação, por mais afastadas que estejam as gerações, serão sempre parente entre si pessoas que descendem umas das outras. São parentes na linha ascendente o pai, o avo, o bisavô, o trisavô, o tetravô etc., e na linha descendente,o filho, o neto o bisneto, o trineto, o tetraneto etc. (…) O parentesco natural é o vinculo entre pessoas de um mesmo tronco ancestral, ligadas umas as outros pelo mesmo sangue. O parentesco em linha reta ou colateral por conseguinidade pode ser a) matrimonial, se oriundo de casamento b) não matrimonial, se decorrente de relações sexuais eventuais ou concubinárias ou, ainda, de união estável, sendo que os filhos daí decorrentes são naturais, se não houver entre os pais qualquer impedimento matrimonial, adulterinos, se frutos do adultério, ou incestuosos, se os pais violarem o Código Civil, art. 1.521, I, III, IV e V. Apenas didaticamente será possível fazer tais distinções, uma vez que, juridicamente, pelos arts. 226, parágrafo quarto e 227, parágrafo sexto da Constituição Federal de 1988, e 20 da lei 8.069 de 90, não há mais que se fazer tal discriminações, de modo que para todos os efeitos legais serão simplesmente filhos, seja qual for o tipo de relacionamento de seus genitores (…) O parentesco civil é o estabelecido em razão de adoção.“O Código Civil reconhece, no art. 1593 outras espécies de parentesco civil, alem daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de há também parentesco civil alem daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vinculo parental proveniente que das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai institucional que não contribuiu com seu material fecundante (CC, art, 1597, V),  quer da paternidade sócio-afetiva, fundada na posse do estado de filho” (Enunciado n.103, aprovando na I Jornada de Direito Civil, promovida em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal). (2010; p.1124)

Aponta-se também que a doutrina entende como espécies de filiação sócio-afetiva a adoção judicial, o filho de criação, a adoção à brasileira, quando alguém registra uma criança como se fosse seu filho, sem observar as exigências e formalidades legais da adoção, o reconhecimento de filho, quando se declara a existência de filho havido fora do casamento, a reprodução humana assistida, advinda dos avanços científicos e a presunção pater is est , quando o marido da mãe age como pai, independentemente de ser ou não o genitor.

Sobre o assunto, assim expôs o Juiz mineiro Antônio Carlos Pereira, em uma Sentença publicada do sitio do TJMG, cujo pedido do autor (W. A. A.) de reconhecimento da paternidade de uma criança (L) havida fora do casamento da mãe fora julgado improcedente, mantendo, por conseguinte, a relação da criança com o esposo da genitora em razão do vínculo afetivo:

A verdadeira paternidade é esta, na qual independentemente do ato da fecundação, (grifei) de qual homem forneceu o material necessário à nova vida gerada, o pai escolhe a filha e por ela é escolhida como tal. Aliás, do exame das provas entranhadas nos autos vislumbra-se a não perder de vista ter L. “adotado R. como pai” pela forma mais pura, sincera, sublime e legítima admissível no vínculo de filiação: O AMOR, O VERDADEIRO AMOR… (…)    Comprovada, portanto, a verdadeira paternidade responsável socioafetiva, pouco importa o resultado do exame de DNA afastando a existência de vínculo biológico (grifei) entre as partes, não sendo demais repetir nesta longa sentença o seguinte trecho lançado com brilhantismo no parecer do Douto Promotor de Justiça, a qual bem retrata a hipótese dos autos: “ Sobre o tema a doutrina indica três postulados tradicionais que demonstram a posse do estado de filiação: nomen, tractatus e fama. O nomen consiste no uso de nome de família. O tractatus é o ponto fundamental, posto que espelha o exercício fático da paternidade, construída na efetividade ou na convivência. É o tratamento filial, correspondendo à educação, fornecimento dos meios de subsistência, carinho, atenção, assunção de responsabilidade. A fama é a exposição pública da relação de convivência paterno-filial. No caso em discussão, estão presentes todos os elementos acima apontados.”Oportunas, também, são as afirmações de SILMARA CHINELATO, para quem a  “paternidade não é roupa que se veste e se desveste”; “ser pai não pode ser aceito como estado variável, segundo seu animus ou segundo o estágio de relacionamento com a mãe”. (CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, vol. XVIII, 2004, p. 66 e 63).”

 

Nesta tônica, os estudiosos, Adauto de Almeida Tomaszewski e Manuela Nishida Leitão concluem que:

Aceita a possibilidade de estabelecimento de filiação exclusivamente nos laços afetivos emanariam direitos e deveres recíprocos entre pai e filho socioafetivos, de natureza tanto moral como patrimonial (grifei), nos mesmos moldes da filiação jurídica e biológica, como: estabelecimento de parentesco com os parentes dos pais socioafetivos, irrevogabilidade da filiação socioafetiva, exercício do poder familiar, dever de guarda e sustento, direito a herança e alimentos, entre outros. Dessa forma, quando o filho afetivo busque a desconstituição da sua filiação, estabelecida por muitos anos, com fins meramente patrimoniais, não deve ser reconhecido o direito ao patrimônio do pai biológico, porque a verdade socioafetiva não pode ser afastada para se obter vantagens econômicas. Só é admitido o conhecimento de sua origem genética, pois se trata de um direito que diz respeito a sua identidade como ser humano.

 

            Vejamos algumas jurisprudências capazes de ratificar o já exposto:

TJRS – APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE RECONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ALEGADO VÍCIO DE VONTADE QUANDO DO REGISTRO EFETUADO PELO DE CUJOS. Independente da não feitura da perícia de DNA, bem como da constatação de irregularidades no registro de nascimento, as provas demonstram claramente ter sido o apelado tratado e havido como filho pelo de cujus. Assim, ainda que não comprovada a paternidade biológica, resta clara a paternidade socioafetiva, descabendo a anulação pretendida. (grifei). Recurso desprovido”. (TJRS, 8ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 70006047245, j. 21.08.2003, rel. Des. Alfredo Guilherme Englert).

 

TJRS – PATERNIDADE CONSTANTE EM SEU ASSENTO DE NASCIMENTO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 362, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO AUTOR DO VOTO VENCEDOR. Os dispositivos legais continuam vigorando em sua literalidade, mas a interpretação deles não pode continuar sendo indefinidamente a mesma. A regra que se extrai da mesma norma não necessariamente deve permanecer igual ao longo do tempo. Embora a norma continue a mesma, a sua fundamentação ética, arejada pelos valores dos tempos atuais, passa a ser outra, e, por isso, a regra que se extrai dessa norma é também outra. Ocorre que a família nos dias que correm é informada pelo valor do AFETO. É a família eudemonista, em que a realização plena de seus integrantes passa a ser a razão e a justificação de existência desse núcleo. (grifei) Daí o prestígio do aspecto afetivo da paternidade, que prepondera sobre o vínculo biológico, o que explica que a filiação seja vista muito mais como um fenômeno social do que genético. E é justamente essa nova perspectiva dos vínculos familiares que confere outra fundamentação ética à norma do art. 362 do Código Civil de 1916 (1.614 do novo Código), transformando-a em regra diversa, que objetiva agora proteger a preservação da posse do estado de filho, expressão da paternidade socioafetiva. Posicionamento revisto para entender que esse prazo se aplica também à impugnação motivada da paternidade, de tal modo que, decorridos quatro anos desde a maioridade, não é mais possível desconstituir o vínculo constante no registro, e, por conseqüência, inviável se torna investigar a paternidade com relação a terceiro. Deram provimento, por maioria, vencido o relator”. (TJRS, 7ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 70005246897, j. 12.03.2003, rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis).

 

Neste sentido, o Código Civil de 2002 manteve a presunção de que “é pai aquele que as núpcias indicam” (pater is est quem nuptiae demonstrant), mas diferente do Código Civil de 1916, ele procura se adequar fatos reais, pois é possível o reconhecimento da filiação por meio das modernas técnicas laboratoriais, o exame de DNA, e outros métodos de constituição de descendentes, como a inseminação artificial.

Por sua vez, pelo Princípio da Razoabilidade também chamado de Princípio da Proporcionalidade e de Princípio da Adequação dos meios aos fins, apesar de não expressa na Constituição Federal é um direcionamento a ser seguido. Considerando que em um conflito, ele visa à solução mais razoável, proporcional, adequada, uma vez que influi no respeito às peculiaridades de cada sujeito, ou seja, as circunstâncias sociais, econômicas, culturais e políticas que envolvem a cizânia devem ser consideradas no momento da resolução do conflito.

Enfim, sendo a paternidade sanguínea ou sócio-afetiva deve tal ser respeitado, tendo em vista que a os alimentos do necessitado é essencial para a sobrevivência do alimentando, garantindo a sua subsistência.

Vale ressaltar que para alguns Juízos, o exame de DNA nem sempre é o suficiente para convencer acerca da paternidade, principalmente em razão dos valores sentimentais, o afeto, o qual embasa o tema escolhido. Um bom exemplo dessa adequação aos fatos reais é o artigo 1.597 do Código Civil. Vejamos:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. (BRASIL, 2012)

Assim, vê-se a maleabilidade do Código Civil de 2002 quanto aos novos métodos de concepção de descendentes, como a “fecundação artificial homóloga”, “embriões excedentários decorrentes da fecundação artificial e a inseminação artificial heteróloga”. Sobre o assunto, assim expôs o professor Humberto Vieira, em seu artigo publicado no sitio do Portal da Família em razão de uma Conferência realizada em Brasília no ano de 2002:

 

Muitos casais estéreis, ou que se submeteram a esterilização (vasectomia ou ligação de trompas) vêm recorrendo a fecundação artificial para ter filhos. Nem sempre esses casais sabem das implicações desse procedimento. Há várias modalidades de fecundação artificial: a) fecundação homóloga – quando as células germinativas (óvulo e espermatozóide) são do próprio casal; b) fecundação heteróloga – quando um dos gametas (óvulo ou espermatozóide) é de uma outra pessoa que não do esposos. Isso caracteriza o adultério. c) fecundação extracorpórea – quando a fecundação do óvulo se dá fora do corpo feminino. Também conhecida como fecundação “in vitro” (bebê de proveta) d) fecundação intracorpórea – quando a união do espermatozóide com o óvulo se dá no corpo da mulher com auxílio técnico (Método conhecido como “Gift”) A fecundação artificial, considerada um grande avanço científico, tem trazido grandes problemas éticos e morais, além de separar os esposos da relação sexual, da unicidade do ato sexual próprio dos casais e defendido pela Igreja. Para a fecundação artificial o ovário é estimulado, com hormônio, para produzir muitos óvulos em um ciclo. No caso da fecundação “in vitro” os óvulos são fecundados pelos espermatozóides e, depois, os embriões são colocados no útero da mulher. (CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA, 2002).

 

Da mesma forma a professora Maria Berenice Dias ensina que:

Frente à nova realidade familiar, há que questionar também os vínculos parentais. Além da reviravolta na família, também a filiação sofreu significativas vicissitudes. A possibilidade de identificação da realidade genética, com altíssimo grau de certeza por meio dos exames de DNA, desencadeou uma verdadeira corrida na busca da verdade real, em substituição à verdade jurídica definida muitas vezes por singelas presunções legais. De outro lado, os avanços científicos, permitindo a manipulação biológica, popularizaram a utilização de métodos reprodutivos como a fecundação assistida, a cessão do útero, a comercialização de óvulos ou espermatozóides, a locação de útero, isso tudo sem falar na clonagem. Diante desse verdadeiro caleidoscópio de situações, cabe perguntar como estabelecer os vínculos de parentalidade. A resposta não pode mais ser encontrada exclusivamente no campo da Biologia, pois situações fáticas idênticas ensejam soluções diametralmente diferentes. Assim, não há como identificar o pai com o cedente do espermatozóide. Também não dá para dizer se a mãe é a que doa o óvulo, a que aluga o útero ou aquela que faz uso do óvulo de uma mulher e do útero de outra para gestar um filho, sem fazer parte do processo procriativo.” (DIAS, 2008, p.428).

5 – Conclusão:

 Ao final desta pesquisa, verificou-se que o reconhecimento da filiação sócio-afetiva não se encontra expressamente previsto no ordenamento pátrio. Porém, decorre de uma série de princípios e entendimentos jurisprudências que com o tempo, passaram a valorizar o afeto como forma de vínculo familiar, deixando de enfatizar o caráter biológico.

Neste sentido, destacamos novamente a interpretação do artigo 227 da Constituição Federal e do artigo 1593 do Código Civil.

Ser pai ou mãe, antes de tudo, é ser pessoa que cria, instrui e ampara.

À vista disto um verdadeiro vínculo pode surgir com os pais afetivos e, nesse aspecto, os pais de determinada criança podem perfeitamente não serem os biológicos. Constitui-se desta maneira, a filiação sócio-afetiva não mais poderá ser contestada ou repudiada face às demais formas de filiação. O vínculo biológico não poderá se sobrepor a relação existente entre pai e filho.

Restou verificado também que ao se reconhecer a paternidade sócio-afetiva fulcrada na posse do estado de filho, se reconhecem também todos os direito e deveres inerentes à paternidade. Ou seja, aspectos condizentes com o respeito aos princípios da igualdade entre os filhos, a solidariedade familiar, e em ulterior análise, ao princípio da dignidade da pessoa humana. Isto é, a filiação sócio-afetiva possui os mesmos efeitos. Destacam-se os efeitos patrimoniais, em especial a prestação de alimentos e direito à sucessão hereditária.

Como é sabido, os alimentos representam os alimentos naturais, saúde, habitação, educação, vestuário e lazer, dentre outros, a fim de manter o bem estar digno da criança. Com efeito, a prestação alimentícia à paternidade sócio-afetiva afirma-se como garantia, razoabilidade, isonomia e Justiça Social.

Evidentemente, a negativa da prestação alimentícia representaria, ao menos abusividade e segregação. O que dizer do afeto ou mesmo da necessidade de prestação de alimentos?

A incumbência de proteger a dignidade humana e prioritariamente da criança e adolescente é do Estado, afastando quaisquer violações de seus direitos, especialmente, a proteção da sobrevivência e desenvolvimento.

Registra-se novamente, que a imputação da paternidade sócio-afetiva não substitui a paternidade biológica, ambas são importantes e autônomas.

Enfim, aponta-se também que a paternidade sócio-afetiva não é regra, pois, primeiramente, analisar o caso concreto, observando a relação existente entre pai e filho, em observância, aos elementos necessários para que a posse e estado de filho estejam configurados.

 

6. Referências Bibliográficas: 

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BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 42.ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BRASIL, Código Civil de 1916. Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L3071.htm. Acesso em: 11 de março de 2012.

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CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA, 3. 2001, Ouro Preto, MG; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Família e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis : anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM, Ordem dos Advogados do Brasil, 2002. 577p.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18 ed. São Paulo Saraiva, 2010.

DIAS, Maria Berenice, Direito de Família e o Novo Código Civil. São Paulo: Del Rey, 2008.

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FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

FIÚZA, Ricardo e outros. Novo Código Civil Comentado. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 14. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. xxvii, 1123 p.

FERRAZ JR. Introdução ao Estudo do Direito, Editora Atlas, São Paulo, 1991.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 30. ed, rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 1995.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008.

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TARTUCE, Flávio. Novos princípios do direito de família brasileiro. Disponível em: http://www.professorallan.com.br. Acesso em: 09 maio 2012.


[1] Advogado; Bacharel e Pós-graduando em Direito Tributário pela PUCMINAS; Assessor Jurídico; Autor de diversos artigos jurídicos; Especialista em Processo Penal e Execução Penal.

A Teoria da desconsideração da personalidade jurídica aplicada no Direito de Família frente à fraude na partilha de bens quando da dissolução da sociedade conjugal.

sábado, 24 de setembro de 2011

Márcio José Miranda Silva[1]

SUMÁRIO

1 – AS PESSOAS JURIDICAS

1.1     – UMA BREVE INTRODUÇÃO E O CONCEITO DE PESSOAS JURIDICA

1.2      - A ORIGEM E A NATUREZA DA PESSOA JURIDICA

1.2.1            – AS PESSOAS JURIDICAS PARA OS ROMANOS

1.2.2            – A CONTRIBUIÇÃO DO DIREITO GERMÂNICO E CANÔNICO

1.2.3            – PESSOAS JURIDICAS, PRINCIPAIS TEORIAS ACERCA DE SUA NATUREZA JURIDICA

1.2.4            – A PERSONALIDADE JURIDICA NO BRASIL

1.3     – A DIVISÃO DAS PESSOAS JURIDICAS, DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

1.4     – REQUISITOS LEGAIS PARA A EXISTÊNCIA DAS PJ DE D PRIVADO

1.5      - CAPACIDADE E REPRESENTAÇÃO DAS PESSOAS JURIDICAS

1.6     – O PRINCIPIO DA AUTONOMIA PATRIMONIAL

1.7     – EXTINÇÃO DAS PESSOAS JURIDICAS

2         – AS SOCIEDADES EMPRESÁRIAIS

2.1     – A PERSONALIZAÇÃO DAS SOCIEDADES E SEUS EFEITOS

2.1.1            – O INICIO DA PERSONALIZAÇÃO

2.1.2            – O  FIM DA PERSONALIZAÇÃO

2.1.3            – OS EFEITOS DA PERSONALIZAÇÃO

2.2     – A SOCIEDADE IRREGULAR E A SOCIEDADE DE FATO

3         – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA

3.1.1            – A EXPRESSÃO, SURGIMENTO E A HISTORIA DA TEORIA

4         – DESPERSONALIZAÇÃO: CONCEITO E SIGNIFICAÇÃO

4.1     – DIFERENÇA ENTRE DESCONSIDERAÇÃO E DESPERSONALIZAÇÃO

5         – CASAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO

5.1.1            – O DIREITO DE FAMÍLIA NO NOVO CÓDIGO CIVIL

5.1.2– A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO NO NOVO CÓDIGO CIVIL

6         – A TEORIA DA  DESCONSIDERAÇÃO  NO DIREITO DE FAMÍLIA

6.1 – O USO DA TEORIA QUANDO HOUVER FRAUDE NA PARTILHA DE BENS

6.1     – A LEGITIMIDADE DO CONJUGÊ LESADO

7         –  CONSIDERAÇÕES FINAIS

8         – BIBLIOGRAFIA

INTRODUÇÃO

O objetivo desta pesquisa, na linha do Direito das relações socio-afetivas e da atividade empresarial, é demonstrar de forma clara e objetiva quais os dispositivos legais fazem expressa menção à Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica ou disregard doctrine em nosso ordenamento jurídico,  principalmente no  Direito de Família e analisar a eficácia desta teoria como instrumento impeditivo de expedientes fraudulentos adotados pelo cônjuge empresário para esconder sob as vestes da sociedade jurídica, senão todo ao menos o rol mais significativo dos bens comuns; para tanto, adotar-se-á como marco teórico de estudo  a igualdade de homens e mulheres em direitos e obrigações, demonstrando a legitimidade do cônjuge lesado em buscar a tutela jurisdicional para recompor seu patrimônio diante da partilha de bens em uma separação judicial.

RESUMO

A presente monografia, cuida em demonstrar a fragilidade das normas jurídicas, referente à proteção da partilha igualitária do  cônjuge na separação judicial, no  Direito de Família; não tem a pretensão de exaurir as controvérsias sobre o assunto, muito menos explanar demasiadamente sobre o tema, mas sim demonstrar de uma forma prática e objetiva as referências expressas à teoria da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro.

Se o credor do direito de uma obrigação real ou pessoal possui os institutos legais para viabilizar seu direito, o mesmo não poderá dizer o cônjuge prejudicado, lesado, numa eventual separação judicial quando da partilha dos bens do casal. Isso ocorre quando um dos cônjuges, no intuito de se beneficiar, lesa o próprio patrimônio do casal, transferindo parte considerável desse patrimônio para uma sociedade mercantil, ou terceiros de má-fé; de forma que o patrimônio, quando à época da partilha dos bens do casal, esteja  diminuído consideravelmente.

Trata o primeiro capítulo do instituto da pessoa jurídica, uma análise da origem, natureza jurídica, e requisitos legais para sua existência dentro do nosso ordenamento jurídico. O segundo versa sobre as sociedades empresariais destinadas ao fomento da atividade econômica nacional. Sua personalização, os efeitos dessa personalização e sua dissolução. O terceiro capítulo aborda  o estudo do tema principal, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, usada com o objetivo de coibir fraudes e abuso de direito através da personalidade jurídica, onde se analisará os seus princípios norteadores. Uma exposição da teoria é feita de forma a contemplar os pressupostos da real efetivação e aplicação da teoria.

1        – AS PESSOAS JURIDICAS

1.1  – UMA BREVE INTRODUÇÃO E O CONCEITO DE PESSOAS JURIDICA

Importantíssimo é o estudo das pessoas jurídicas quando temos em mente o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, objeto de estudo do presente trabalho.

Os artigos 40/69 do Novo Código Civil Brasileiro conceitua e discrimina as pessoas Jurídicas: “Pessoa Jurídica é a entidade constituída por homens e bens, com vida, direitos, obrigações e patrimônios próprios.” O surgimento dessa pessoa é basicamente oriunda da vontade  do homem em almejar a felicidade, seu bem estar, a própria realização pessoal; ou simplesmente com o intuito de amealhar riqueza, se lança a fazer projetos que  lhe garantam um futuro promissor, uma garantia de bem estar para si e seus familiares.

Muitos desses projetos iniciam-se em fundos  de quintal. O pequeno negócio. Com os frutos do trabalho e colaboração muitas das vezes do cônjuge esses negócios tomam grandes dimensões, difíceis de serem controlados de uma forma que não se apresente complexa, isto é de serem administrados por mais de uma pessoa, por isso e muito mais, o homem criou as pessoas jurídicas.

Estes entes intitulados pessoas jurídicas, são  criados conforme a lei, exceção às sociedades de fato e constituídos pela união de pessoas que se esforçam para atingir algum objetivo em comum, mas a personalidade destas últimas não se confunde com a das primeiras, ou seja, são pessoas distintas cada uma com autonomia própria.

Como bem elucida a lição do mestre Silvio Rodrigues:

“A esses seres, que se distinguem das pessoas que os compõem, que atuam na vida jurídica ao lado dos indivíduos humanos e aos quais a lei a  atribui personalidade, ou seja,  a prerrogativa de serem titulares do direito, dá-se o nome de pessoas jurídicas, ou pessoas morais “ ( Rodrigues, 2003, p. 86).

Marcus Cláudio Acquaviva traz outro esclarecimento:

“Chama-se pessoa juridica, coletiva ou moral o ente ideal, abstrato, racional, que sem constituir uma realidade do mundo sensível, pertence ao mundo das instituições ou ideais destinados a perdurar no tempo. A pessoa juridica pode ser formada por pessoas naturais ou bens, no caso da Fundação(….) A pessoa tem existência que independe de cada um dos indivíduos que a integram, e seu objetivo é próprio, destacado da simples soma doso objetos  daqueles que dela participam” ( ACQUAVIVA, 1999, p.531-532).

Pode-se concluir então que as pessoas jurídicas são sujeitos de direitos e obrigações independentemente de seus sócios; há uma distinção de personalidades onde seus patrimônios não se confundem. Portanto, considera-se pessoas jurídicas as entidades  que a lei  atribuir personalidade, ou seja, são criações que atuam na vida jurídica, com personalidade diversa dos indivíduos que as compõem, capazes de serem sujeitos de direitos e obrigações na ordem civil ( Rodrigues, 2003, p. 86).

1.2  A ORIGEM E A NATUREZA DA PESSOA JURIDICA

Como é de curial sabença, o direito surgiu inteiramente em virtude da necessidade humana, e  a pessoa jurídica, ou seja, as sociedades personificadas não poderiam ser diferentes. O processo de evolução do que se conhece por personalidade jurídica, passou do principio da universalidade para o principio da unidade. No primeiro, era considerado isoladamente o indivíduo que fazia parte de uma entidade, esta não possuía autonomia, ao passo que no segundo, a entidade já desfrutava de autonomia patrimonial. Esse ente autônomo com direito e obrigações próprias não se confunde com as pessoas de seus membros, os quais investem apenas uma parcela do seu patrimônio, assumindo os riscos da atividade empresarial.

As entidades personificadas, exercem atividades econômicas, que além de aumentar a arrecadação de tributos, produzem renda e incrementam o desenvolvimento da sociedade. Os direitos romanos, germânicos e canônico, são os principais influentes da concepção que se tem hoje da personalidade jurídica, embora se desconhecesse inicialmente no direito romano o conceito de pessoa jurídica.

1.2.1        – AS PESSOAS JURIDICAS PARA OS ROMANOS

Os romanos somente tinham um conceito de pessoa jurídica no direito pós-clássico, mas esta já existia antes disso; sua existência para eles não era desconhecida. Demorou a ocorrer a desvinculação das pessoas naturais das pessoas jurídicas pois os romanos idealizavam que o conjunto de bens, ou o patrimônio pertencente a várias pessoas; não chegava a formar uma corporação ou entidade idealizada, abstrata; mas para eles neste conjunto de bens, cada um era titular de uma parcela específica.

Os romanos somente conseguem Ter uma idéia de corporação a partir do momento em que “(…) se admite uma entidade abstrata, com direitos e obrigações ao lado da pessoa natural. Já no direito clássico, os romanos passam a encarar o Estado, em sua existência, como um ente abstrato, denominando os textos de populus romanus.” ( VENOSA, 2001, p.21).

Operou-se, então um desenvolvimento teórico no sentido de distinguir auniversitas dos singuli. O patrimônio passou a constituir propriedade da entidade, sem nenhuma relação de condomínio com os seus membros componentes. Definiram-se duas modalidades de pessoas jurídicas: as universitates personarum, representadas por agrupamentos de indivíduos, e as universitates bonorum, formadas pelos estabelecimentos, fundações, hospitais etc.

Excluía-se a societas, negando-se-lhe personalidade, por ser ela encarada como um fenômeno puramente contratual, vínculo obrigacional entre os respectivos sócios, considerados os verdadeiros titulares dos direitos ( SERPA LOPES, 1996, P.358).

Para os antigos romanos, havia duas categorias de pessoas jurídicas, embora estas denominações não fossem originariamente deles. Cite-se as universitates personarum e rerum. As primeiras, denominadas também de corpus, ou universitas, possuíam uma personalidade e patrimônios próprios, distintos de seus integrantes. As universitates rerumeram fundações, formadas por bens, com fins determinados, embora os romanos de início desconhecessem o conceito  de fundação, pois estas são … os templos no direito clássico, no direito pós-clássico, são as igrejas, os conventos, etc. (VENOSA, 2001, p.202).

Outro destaque é o apontamento de Marçal Justen Filho,

Duvida-se se o conceito de pessoa jurídica foi encontrado do direito romano. Retomado na Idade Média, a partir do trabalho de Sinibaldo de Fleshi ( depois papa Inocêncio IV)  a construção dogmática atingiu contornos mais ou menos definidos, com a concepção de que a pessoa jurídica era persona ficta. Tal significativa, segundo a grande maioria da doutrina atual, entendimento totalmente diverso daquele posteriormente  consagrado por Savigni. A ficção desse não é a ficção dos canonistas e glossadores. Para estes, a fictio significava criação da mente humana( ou a existência no mundo das idéias ); já para os ficcionistas do século XIX, a fictio da pessoa jurídica estava na sua “falsidade” ( JUSTEIN FILHO, 1987, p. 18).

1.2.2        A CONTRIBUIÇÃO DO DIREITO GERMÂNICO E CANÔNICO

Posteriormente , de uma forma mais lenta, ocorreu entre os germânicos o desenvolvimento da teoria da personalidade jurídica, passando-se novamente da universalidade para a unidade.

O direito canônico também houve por contribuir para a formação da personalidade jurídica, como explica Lopes:

Todos os institutos da Igreja foram reputados entes ideais, fundados por uma vontade superior. Assim, qualquer ofício eclesiástico, dotado de um patrimônio, é tratado como uma entidade autônoma, e a cada novos ofícios criados correspondem outras tantas entidades independentes. Desse conceito surge o de fundação também autônoma, como o pium corpus, o hospitalis e a sancta domus. A universitas passa a representar um corpus mysticum, um nomem iuris (SERPA LOPES, 1996, p.359).

1.2.3 PESSOAS JURÍDICAS, PRINCIPAIS TEORIAS ACERCA DE SUA NATUREZA

Os doutrinadores, no que alude `a pessoa  jurídica , formularam diversas teorias a fim de determinarem sua natureza jurídica, citaremos as mais importantes:

A teoria  da ficção legal,  teoria da pessoa jurídica como realidade objetiva, teoria da pessoa  jurídica como realidade técnica e a teoria da instituição.

A teoria da ficção legal, afirma que é a lei, através de uma ficção, a criadora da personalidade jurídica, e que esta não tem existência real. A pessoa jurídica é uma ficção legal que visa atender os interesses das pessoas. Sustentada por Savigny, esta teoria teve maior relevância na Segunda metade do século XIX.

A teoria da pessoa jurídica como realidade objetiva, sustenta que as pessoas jurídicas são entes reais, criados pela sociedade, com autonomia própria. A teoria provém do direito germânico.

A teoria da pessoa jurídica como realidade técnica , existe para suprir os interesses humanos de uma forma indireta.

O Estado, as associações, as sociedades existem; uma vez que existem não se pode concebe-los a não ser como titulares de direitos. A circunstância de serem titulares de direitos demonstra que sua existência não é ficta, mas real. Apenas, tal realidade é meramente técnica, pois, no substrato, visa à satisfação dos interesses humanos(RODRIGUES,2003,p.88).

Para a teoria da Instituição, uma instituição preexiste ao momento em que uma pessoa jurídica nasce. As pessoas jurídicas, se dedicam a um determinado fim, o qual às vezes não pode ser conseguido pelo homem individualmente, há necessidade destes se unirem ordenadamente para obterem êxito no que pretendem.

1.2.4        A PERSONALIDADE  JURÍDICA NO BRASIL

Até o inicio do século XX o direito brasileiro não reconhecia as pessoas jurídicas em seu ordenamento, nem mesmo no Código Comercial de 1850 às contemplava.

Foi somente o Decreto 1.102/1903, o qual institui regras para o estabelecimento de empresas de armazéns gerais, determinando os direitos e obrigações dessas empresas, que introduziu no direito pátrio a expressão pessoa jurídica, concedendo esta personalidade às empresas de armazéns de que tratava.

Posteriormente, surgiu no ano de 1907, o decreto 1.637 que reconhecia a personalidade jurídica dos sindicatos. O antigo Código Civil de 1916 tratava do assunto nos artigos 16 e 20. O atual Código de 2002 contempla a personalidade jurídica amplamente.

1.3  A DIVISÃO DAS PESSOAS JURIDICAS, DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

De acordo com o critério adotado pelo Código Civil as pessoas jurídicas são divididas em duas classes:

Pessoas jurídicas de direito público que subdivide-se em pessoas de direito público interno e externo; e pessoas jurídicas de direito privado.

1.4  REQUISITOS LEGAIS PARA A EXISTÊNCIA DAS PESSOAS JURIDICAS

São as normas ou atos jurídicos que tornam as pessoas jurídicas existentes do ponto de vista legal, e permitem que elas possam realizar todos os atos que não lhes sejam vedados pela lei. De modo geral, destaca o Prof. Serpa Lopes ( Curso de Direito Civil, v.I, 5ª ed., Freitas Bastos, 1971,p225 e ss.), confundem os juristas o conceito de pessoa com capacidade jurídica no direito moderno. A capacidade reserva-se ao homem, sendo compatível apenas com a natureza humana. E é o mesmo mestre que esclarece a existência de três sistemas que vigoram acerca das condições para a existência das pessoas jurídicas:

a-      Sistema da concessão, onde há necessidade de autorização estatal para aquisição da personalidade jurídica;

b-     Sistema misto, onde haverá necessidade de concessão estatal somente para determinada classe de pessoas jurídicas, este é o sistema adotado pelo direito brasileiro;

c-      Sistema da plena liberdade de formação de associações.

Conforme o artigo 45 do Código Civil, as pessoas jurídicas somente existem legalmente quando da inscrição do seu ato constitutivo no respectivo registro. Ainda determina o mesmo artigo que, poderá, antes ainda, ser necessária a autorização ou do Poder Executivo, averbando ao registro todas as alterações que vierem a serem feitas.

O artigo 985 do Código Civil, normatiza que a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição dos seus atos constitutivos no registro próprio e na forma da lei, devendo-se ainda respeitar o que prescreve o artigo 1.150 da mesma lei.          Desta forma, são requisitos para se constituir uma pessoa jurídica, elementos jurídicos formais e materiais, além da licitude de seu objetivo.

1.5 CAPACIDADE E REPRESENTAÇÃO DAS PESSOAS JURIDICAS

A capacidade apresentada pelas pessoas jurídicas advém da personalidade jurídica que a lei lhes atribui. A pessoa jurídica quando adquire capacidade

“…pode exercer todos os direitos subjetivos, com exceção dos próprios ao ente humano, como ser biológico, ou, por outras palavras, a pessoa jurídica tem capacidade para o exercício de todos  os direitos compatíveis com a natureza especial de sua personalidade. … e quanto a capacidade, dentro dos limites próprios à sua natureza, ela é a mais ampla possível, não comportando quaisquer restrições ( Serpa Lopes, 1996, p.374).

O instante em que a pessoa jurídica registra o contrato constitutivo que lhe deu origem, na repartição competente, é o instante em que adquire a capacidade jurídica, adquire sua personalidade, o que torna capaz de exercer os direitos que lhe são compatíveis.

O artigo 52 do Código Civil garante as pessoas jurídicas a proteção dos direitos relativos à personalidade, visto que não são admitidos a elas os direitos personalíssimos. Para exerce-los, entretanto, elas necessitam das pessoas físicas que as representam.

Quanto à representação em juízo, esta é regulada pelo artigo 12 do código de processo Civil, o que preceitua no seu caput que serão representadas em juízo, ativa e passivamente.

A pessoa jurídica tem existência distinta de seus integrantes ou membros, e os atos do representante, quando atuar dentro dos limites da lei e do ato constitutivo, ficam vinculados à pessoa jurídica onde o representante atua. “Ultrapassados tais poderes, exime-se a sociedade da responsabilidade, cabendo ao representante que exorbitou responder pelo excesso.”( Rodrigues, Silvio,2003, p.94).

1.6    O PRINCIPIO DA AUTONOMIA PATRIMONIAL

Com a aquisição da personalidade jurídica, adquire-se a autonomia patrimonial, que nada mais é do que a separação dos patrimônios dos sócios do das sociedades.

É uma proteção tanto para os sócios como para as sociedades, pois aqueles não respondem com seu patrimônio por dividas destas, e estas resguardam seu patrimônio no caso de dívidas de um ou alguns dos sócios. O que não ocorre com as sociedades irregulares, as quais sem a devida personalidade jurídica, acabam por confundir seu patrimônio com o dos sócios, e estes, então respondem ilimitadamente pelas obrigações contraídas por aquelas.

Diferente também é a responsabilidade dos sócios das sociedades ilimitadas ou mistas. Nas primeiras, as sociedades em nome coletivo, todos os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais, enquanto nas últimas, sociedades em comandita simples ou por ações, somente alguns respondem de forma ilimitada. As pessoas jurídicas, validamente constituídas, respondem  somente com seu patrimônio pelos atos praticados por seus administradores, desde que estes atos sejam válidos diante do ordenamento jurídico.

É esta autonomia, a patrimonial, um dos impulsores da economia moderna, não existindo esta separação de patrimônios, pessoas, empresários, industriais, comerciantes, etc. não se lançariam aos riscos que a conjuntura econômica atual oferece ao fomento da atividade produtiva; de forma a colocar em próprio  risco o patrimônio particular.

O artigo 596 do Código de processo Civil, também preceitua que os bens do sócio não respondem pelas dívidas da sociedade, exceto nos casos previstos em lei, ainda afirma que quando demandado, o sócio tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade.

Mas, conforme no adverte Fábio Ulhoa Coelho, o princípio da autonomia patrimonial está tendo limitações nos dias atuais, senão vejamos:

“Em suma, observa-se certa tendência do direito no sentido de restringir ao campo das relações especificamente comerciais os efeitos plenos das personalizações das sociedades empresariais. (…) O principio da autonomia patrimonial tem sua aplicação limitada, atualmente, as obrigações da sociedade perante outros empresários. Se o credor é empregado, consumidor ou o Estado, o principio não tem sido prestigiado pela lei ou pelo juiz ( Coelho, 2002, p.19-20).”

Deste modo, quando os credores da sociedade não são outros comerciantes, empresários, bancos etc., o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica poderá restar abalado, dando ensejo à desconsideração da personalidade jurídica, objeto de estudo deste trabalho, especificadamente frente ao direito de família.

1.7    EXTINÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS

De diferentes formas se extinguem as pessoas jurídicas de direito público e privado. As primeiras terminam da mesma maneira como foram criadas. Quanto às pessoas jurídicas de direito privado, com finalidade lucrativa, quando da sua dissolução, seus bens são repartidos entre os sócios na proporção de suas participações.

Silvio Rodrigues aponta:

“O decreto-lei nº 9.085/46 trata da proibição de se registrarem pessoas jurídicas e de sua dissolução, se já registradas, quando têm por objeto fins ilícitos ou contrários, nocivos ou perigosos ao bem público, à segurança do Estado e da coletividade, `a ordem pública ou social, à moral ou aos bons costumes ( Rodrigues, 2003,p.98).

No que se reporta ao destino dos bens da pessoa jurídica, quando esta não tiver finalidade lucrativa, deve seguir o que rege seu estatuto, mas no caso de haver omissão”[...]deve-se examinar se os sócios adotaram alguma deliberação eficaz sobre a matéria. Se eles nada resolveram, ou se a deliberação for ineficaz, devolver-se-á o patrimônio a um estabelecimento público congênere ou de fins semelhantes”( Rodrigues, 2003,p.88).”

Entretanto, deve-se seguir a regra do artigo 61, parágrafo 2º., do Código Civil, quando não for possível encontrar estabelecimentos  nas condições de que trata o mesmo artigo, neste caso, os bens da pessoa jurídica passarão a integrar o patrimônio da Fazenda Pública.

2  AS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

As pessoas jurídicas de direito privado, podem se constituir de três maneiras distintas: Sociedades, fundações e associações. O que nos interessa nesse estudo é apenas a primeira classe, visto ser ela excepcionalmente a que estenderá os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica.

Quanto às espécies de sociedades existentes no ordenamento jurídico brasileiro, existem duas: Sociedades empresariais e sociedades simples.

A sociedade simples”[ ...] explora atividades econômicas específicas( prestação de serviços de advocacia) e a sua disciplina jurídica se aplica subsidiariamente às das sociedades empresárias e às cooperativas.”( Coelho,2002,p.13).

Quanto às sociedades empresárias, essas se destinam a atividades econômicas em geral, ou seja, quando diversas pessoas se unem para realizar atividades que envolvam o aspecto econômico, visando lucro, a busca da riqueza.

A sociedade empresária nasce da união de dois fatores: o primeiro é a condição desta ser uma pessoa jurídica, o segundo está ligado à atividade empresarial, ou seja, deve exercer uma atividade ligada ao empreendimento empresarial.

Alerta Fábio Ulhoa Coelho(2003,p.109) que somente algumas espécies de pessoas jurídicas exploradoras de atividades definidas pelo direito como de natureza empresarial podem ser conceituadas como sociedades empresárias. Existem ainda pessoas jurídicas que são sempre empresárias, qualquer que seja o seu objeto, como as sociedades anônimas e em comandita por ações.

“[...] a sociedade empresária pode ser considerada como a pessoa jurídica de direito privado não estatal, que explora empresarialmente seu objetivo social ou a forma de sociedade por ações.”( Coelho, 2003, p.111).

2.1 A PERSONALIZAÇÃO DAS SOCIEDADES E SEUS EFEITOS

2.1.1 O INÍCIO DA PERSONALIZAÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESARIAS

O registro na Junta Comercial de seus atos constitutivos é o marco inicial da aquisição da personalidade jurídica pela sociedade empresária, pois este ato torna pública a sociedade e permite a qualquer interessado retirar informações sobre determinada pessoa jurídica.

Fábio Ulhoa Coelho explica:

“Mas, deve-se registrar uma certa impropriedade conceitual e lógica nessa sistemática. A rigor, desde o momento em que os sócios passam a atuar em conjunto, na exploração da atividade econômica, isto é, desde o contrato, ainda verbal, de formação de sociedade, já se pode considerar existente a pessoa jurídica.

Em outros termos, a melhor sistemática de disciplina da matéria não é a legal, que identifica no registro o ato responsável pela personalização da sociedade empresária, mas a compreensão de que o encontro de vontade dos sócios já é suficiente para dar origem a uma nova pessoa, no sentido técnico de sujeito de direito personalizado ( Coelho,2002,p.16).”

Disto conclui-se que quando duas ou mais pessoas se unem com ânimo de atuarem juntas, e praticarem atos que caracterizem os praticados por uma empresa, este simples encontro de esforços já é suficiente para caracterizar a existência da pessoa jurídica.

Embora não tendo os integrantes dessa sociedade formalizado o contrato social ou estatuto, e por conseqüência serem impedidos de registrar a sociedade empresária  no órgão competente para tal, ela pode ser considerada existente. Mas, enquanto não regularizada a situação, o regime jurídico destas sociedades irregulares será o da sociedade em comum, onde os sócios são titulares em comum dos bens e das dívidas da sociedade, isto é, todos respondem solidária e ilimitadamente por obrigações contraídas pela mesma, e esta ainda responde com seus bens por atos praticados por seus sócios, excluindo-se o que dispõe o artigo 990 do Código Civil.

2.1.2 O FIM DA PERSONALIZAÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

É um procedimento dissolutório que acaba com a personalização das sociedades empresárias. A dissolução das sociedades poderá ocorrer de duas formas: Judicial ou extrajudicial, o modo dependerá de como ocorrer o ato dissolutório.

Ocorre a dissolução judicial, quando o judiciário, em sentença  proferida por juiz competente, em ação específica, determina que sejam dissolvidos os vínculos contratuais. Mas, “Se a dissolução operou-se por deliberação dos sócios registrada em ata distrato( na extensão total) ou alteração contratual ( na extensão parcial, será a hipótese de dissolução extrajudicial[...} “Coelho, 2003,p.167).

Ainda a dissolução poderá ser total ou parcial, a primeira implica na extinção por completo da sociedade, com a extinção de todos os vínculos contratuais, e a Segunda ocorre com a dissolução de somente parte destes vínculos, permitindo que a sociedade continue a existir.

“Portanto, de acordo com a abrangência, tem-se dissolução total ou parcial. No Código Civil de 2002 a dissolução parcial é chamada de resolução da sociedade em relação a um sócio( arts. 1028 a 1032, 1085 e 1086).”( Coelho,2003,p.167).

Temos ainda após a dissolução, total ou parcial, a liquidação e a apuração de haveres. “A dissolução total seguem-se a liquidação e a partilha, enquanto à dissolução segue-se a apuração de haveres e o reembolso. Entre uma e outra forma de dissolução não há, nem pode haver, qualquer diferença de conteúdo econômico.”(Coelho, 2003, p.173)”.

2.1.3  OS EFEITOS DA PERSONALIZAÇÃO

Da personalização das sociedades empresárias decorre a separação do seu patrimônio do patrimônio do sócio integrante, aquelas adquirem obrigações e direitos próprios, e seus sócios limitam sua responsabilidade pelas obrigações sociais contraídas pela sociedade.

Coelho, ainda em seu curso de Direito Comercial(2002,p.7) ensina que há direitos, como o do Reino Unido, que associam a personalização da sociedade à limitação da responsabilidade dos sócios. Para tais sistemas, as sociedades onde os sócios respondem integralmente pelas obrigações sociais são despersonalizadas.

Diferente ocorre no Brasil, onde existir sociedades personalizadas que seus sócios respondem de forma ilimitada pelas obrigações sociais, ou uns respondem ilimitadamente e outros limitadamente.

Após adquirida a personalidade jurídica, com as separação das pessoas dos sócios da pessoa da sociedade, adquire esta última a autonomia patrimonial, princípio consagrado do direito societário.

É este principio, o norte da teoria da personalização das sociedades empresárias, graças a ele as pessoas se lançam a fazer empreendimentos, por muitas vezes arriscados, os quais sem a segurança da autonomia patrimonial, diante do insucesso da atividade empresarial, poderiam levar o sócio-empreendedor à ruína diante da possibilidade de perdas dos bens particulares arrecadados durante anos, ou mesmo uma vida inteira de trabalho.

Personalizada então a sociedade, separados o patrimônio dos sócios do patrimônio da sociedade, por conseqüência temos a autonomia patrimonial. E desta personalização ocorrerão alguns efeitos, os quais segundo Fábio Ulhoa Coelho (2002,p.14) são: A titularidade obrigacional, a titularidade processual e a responsabilidade patrimonial.

Quanto à titularidade obrigacional, decorrente da personalização da sociedade, esta última assume por completo direitos e obrigações decorrentes da exploração da atividade que exerce, afastando as pessoas dos sócios das relações com terceiros, quer sejam estas judiciais ou extrajudiciais.

Em outros termos, é a pessoa jurídica que celebra contratos comerciais, como por exemplo a compra e venda de máquinas para realizar sua atividade econômica, a contratação de funcionários, aluga imóveis para  a sede, etc. Os sócios encontram-se fora deste pólo de obrigações e direitos contraídos pela sociedade, mas administram-na através de atos praticados  por pessoas naturais que são como os do sócio-gerente.

Somente em situações excepcionais, tratadas em normas específicas[ ...} estendem-se os efeitos da mesma relação à esfera subjetiva de quem agiu pela sociedade empresária”. ( Coelho, 2002,p.15) clássico exemplo disso é a responsabilização do gerente de sociedade limitada, por obrigações tributárias da sociedade, a qual sob seu comando deveria ter  corretamente cumprido com suas obrigações fiscais.

Quanto ao segundo efeito, o da titularidade processual, “a personalização da sociedade empresária importa a definição da sua legitimidade para demandar e ser demandada em juízo” ( Coelho, 2002,p.14). Será então a pessoa jurídica , a própria sociedade, a detentora de legitimidade ativa e passiva, para eventualmente propor ou responder às ações de diversas naturezas perante o judiciário.

Os sócios, no caso de ser proposta ação qualquer em face da sociedade, não terão legitimidade passiva ad causam para contestar a ação, como também não terão legitimidade ativa para demandar pela sociedade.

O derradeiro efeito, decorrente da personalização, é a responsabilidade patrimonial. Assim, somente os bens sociais respondem por obrigações contraídas pela sociedade, isto é, os bens que constituem e integram o patrimônio social, estes bens são a garantia dos credores por eventuais dívidas contraídas pela sociedade, pois como já vimos, o patrimônio do sócio não se confunde com o patrimônio desta última.

A responsabilidade patrimonial é bem explicada por Fábio Ulhoa Coelho:

“Os bens integrantes do estabelecimento empresarial, e outros eventualmente atribuídos à pessoa jurídica, são de propriedade dela, e não dos seus membros. Não existe comunhão ou condomínio dos sócios relativamente aos bens sociais; sobre estes os componentes da sociedade empresária não exercem nenhum direito, de propriedade ou de outra natureza. É apenas a pessoa jurídica da sociedade a proprietária de tais bens. No patrimônio dos sócios encontra-se a participação societária, representada pelas quotas da sociedade limitada ou pelas ações da sociedade anônima. A participação societária, no entanto, não se confunde com o conjunto de bens titularizados pela sociedade, nem como uma sua parcela ideal. Trata-se, definitivamente, de patrimônios distintos, inconfundíveis e incomunicáveis os dos sócios e o da sociedade ( Coelho,2002,p.15).”

2.3 A SOCIEDADE IRREGULAR E A SOCIEDADE DE FATO

A sociedade adquire personalidade jurídica por concessão da lei. E que isto se dá nos termos dos artigos 44 e 45 do código Civil.

Muitas vezes ocorre a confusão sobre o que seriam as sociedades de fato e as sociedades irregulares. Resumidamente podem ser consideradas sociedades irregulares ou de fato, aquelas que não tem seu registro arquivado no órgão competente, ou seja, o estatuto ou contrato social, este órgão seria a Junta comercial. Mas convém aqui fazer uma distinção entre as sociedades irregulares e as de fato:

Conforme preleciona Fran Martins:

No entanto, assinalam os autores que as sociedades de fato são aquelas que existem eivadas de nulidades, apresentando-se ao público como se fossem sociedades sem, entretanto, possuírem as formalidades dessas. Irregulares são as sociedades que se constituem dentro das prescrições legais mas que deixam de cumprir as obrigações impostas por lei, embora conservem a personalidade. As sociedades de fato não possuem personalidade jurídica, apesar de autores as confundirem com irregulares[...] (Martins,2001,p.144).

Importante é ressaltar que as sociedades empresárias que atuam sem o seu devido registro na Junta comercial não estão sujeitas às regalias concedidas pela falência ou concordata, isto é, elas não podem fazer jus a estes dois benefícios concedidos pela lei.

Ainda, a questão de maior relevância é o fato dessas sociedades ensejarem aos seus sócios responsabilidade ilimitada pelas obrigações por elas assumidas.

3  DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA

3.1 A EXPRESSÃO, SURGIMENTO E A HISTORIA DA TEORIA

A  teoria da desconsideração da personalidade Jurídica, ou disregard doctrine, utilizada como instrumento para coibir fraudes ou abuso de direito, obteve seu inicial desenvolvimento através da jurisprudência nos Estados Unidos da América, no começo do século XIX.

O marco jurisprudencial inicial foi mais precisamente no ano de 1809, quando uma decisão do juiz norte americano Marshall, no caso Bank of states X Deveaux, acabou por estender aos sócios os efeitos da personalidade da entidade da qual faziam parte. Este foi portanto o leading case, ou seja, o primórdio do que se conhece hoje por disregard doctrine.

Alguns autores sequer mencionam em suas obras o caso supramencionado, talvez pela pouca relevância que o mesmo obteve, ou por este Ter sido de certo modo encoberto ou esquecido em virtude do caso mais famoso que surgiu posteriormente na Inglaterra, o que será demonstrado a seguir:

“Aaron Salomon era um próspero comerciante individual na área de calçados que, após mais de 30 anos, resolveu constituir uma limited company

( Similar a uma sociedade anônima fechada brasileira), transferindo seu fundo de comércio a tal sociedade. Em tal companhia, Aaron Salomon tinha 20 ( Vinte) mil ações, e outros seis sócios, membros da família, apenas uma para cada um. Além das ações, o mesmo recebeu várias obrigações garantias, assumindo a condição de credor privilegiado da companhia. Em um ano, a companhia mostrou-se inviável, entrando-se em liquidação, na qual os credores sem garantia restaram  insatisfeitos. A fim de proteger os interesses de tais credores, o liquidante pretendeu uma indenização pessoal de Aaron Salomon, uma vez que a companhia era ainda a atividade pessoal do mesmo, pois os demais sócios eram fictícios. O juiz de primeiro grau e a corte de apelação desconsideraram a personalidade jurídica da companhia, impondo a Salomon a responsabilidade pelos débitos da sociedade.

Tal decisão foi reformada pela casa dos Lordes, que prestigiou a autonomia patrimonial da sociedade regularmente constituída, mas estava aí a semente da “disregart doctrine.

Foi então de uma maneira um pouco reservada e discreta, o surgimento da disregard doctrine.

Através de decisões ousadas para a época, inicialmente nos Estados Unidos e posteriormente na Inglaterra, que se começou a desconhecer da personalidade jurídica para atingir os sócios, visando transferir a estes as responsabilidades pelo mau uso da sociedade, como leciona Fran Martins:

Constatado o fato de que a personalidade jurídica das sociedades servia a pessoas inescrupulosas que praticassem em beneficio próprio abuso de direito ou atos fraudulentos por intermédio das pessoas jurídicas, que revestiam as sociedades, os tribunais começarem então a desconhecer   a pessoa jurídica para a responsabilizar os praticantes de tais atos( Martins, 1998, p.226).

4 DESPERSONALIZAÇÃO: CONCEITO E SIGNIFICAÇÃO

Significa anular a personalidade, o que não ocorre na desconsideração. Nesta, não se anula a personalidade, ao contrário, esta resta mais protegida, não se trata de despersonalização, anulação definitiva da personalidade, mas de simples desconsideração, retirando momentaneamente de eficácia da personalidade.

4.1 DIFERENÇA ENTRE DESCONSIDERAÇÃO E DESPERSONALIZAÇÃO

O que diferencia os dois institutos é  o fato de que o Instituto da desconsideração não visa a anular a personalidade jurídica, mas tão somente objetiva desconsiderar no caso concreto dentro de seus limites, a pessoa jurídica em relação às pessoas que atrás dela se escondem. A pessoa jurídica é um Instituto muito importante para ser destruído, conforme demonstrado anteriormente nesse trabalho; de modo que não deve ocorrer a despersonalização, ou seja, a destruição da entidade da pessoa jurídica, mas a suspensão dos seus efeitos jurídicos da separação do casal. Trata-se de uma técnica que se aplica aos casos concretos específicos, daí fala-se em suspensão episódica e temporária.

A pessoa jurídica continua  a existir para os demais atos, nos quais não se apresente um motivo justificado para aplicar a desconsideração.

Sendo os requisitos da desconsideração, a fraude e o abuso de direito relacionados à autonomia patrimonial e ainda a personificação.

5        O CASAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO

5.1O DIREITO DE FAMÍLIA NO NOVO CÓDIGO CIVIL

Sensíveis as mudanças introduzidas pelo novo Código Civil referente ao Instituto do casamento.[2]

Do dispositivo inicial do Livro referente ao Direito de família, extrai-se uma conceituação do casamento pelo efeito que se lhe reconhece: o de estabelecer comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. In Verbis, pois o legislador expressamente define o que seja casamento e quais são, intrinsecamente, os seus pressupostos de existência e de validade.

Em consonância com a previsão constitucional, o legislador trouxe `a colação a igualdade no âmbito do direito de Família, entre o homem e a mulher, igualdade esta que, embora amplamente reconhecida  pela doutrina e jurisprudência, mesmo desde antes da inserção expressa no texto constitucional, merecia integrar o Novo Código Civil.

Portanto, não resta mais dúvidas acerca da igualdade dos cônjuges em tudo o que diga respeito a família, de forma a excluir definitivamente e sem sentido o antigo tabu de que o marido é o chefe da sociedade conjugal, conforme prelecionava o artigo 233 do antigo Código Civil. Como se a família fosse uma tribo e tivesse um chefe.

Os referidos textos se conjugam em solene afirmação da união legal que se realiza por meio do casamento, para instituição de família em plano igualitário, com integral proteção do Estado a esta forma de vida em comum, optada pelo homem e pela mulher.[3]

A tônica do novo Código Civil é a igualdade de direitos e deveres entre marido e mulher, por isso que o artigo 1.567 estabelece que compete a ambos a direção da sociedade conjugal, em mútua colaboração, sempre no interesse do casal e dos filhos. Em caso de eventual divergência, não mais prevalece a vontade do homem, sendo facultado a qualquer dos cônjuges recorrer à solução judicial.

Cumpre ressalvar, no entanto que o conceito de igualdade, repisado com ênfase na  Constituição e no Novo Código Civil, há de ser interpretado em consonância com as naturais diferenças existentes entre o homem e a mulher. Bem o diz o Prof. Rodrigo da Cunha Pereira, em acertada e feliz análise do exigível tratamento adequado e próprio a cada um dos cônjuges, em respeito às evidentes diferenças individuais, aqui realçadas pela diversidade de sexos, a fim de que se alcance efetiva igualação na aplicação do direito. Sustenta o eminente advogado que, “para se pensar a cidadania, hoje, há que se substituir o discurso da igualdade pelo discurso da diferença, e que certas discriminações são positivas, pois, constituem na verdade, preceitos compensatórios como solução para superar diferenças.” [4]

Com efeito, não se  pode levar ao extremo a idéia de tratamento jurídico uno, quando haja necessidade de acertamento individual das situações de cada qual, seja pessoalmente ou no concerto das relações familiares. Vale lembrar o grande Rui Barbosa: Tratar iguais com desigualdade ou desiguais com igualdade não é igualdade real, mas flagrante desigualdade. 

5.1.2 A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO NO NOVO CÓDIGO CIVIL

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica dos entes coletivos consolidou-se, entre os operadores do direito, como mecanismo de extrema utilidade na busca de soluções justas para as questões do tráfico negocial. Embora carente de base normativa na legislação civil e comercial, essa teoria acabou por inserir-se definitivamente no contexto no nosso sistema jurídico, em especial na seara societária, por meio dos estudos doutrinários e aplicação jurisprudencial.[5] No direito Brasileiro, o primeiro texto legislativo a trazer expressa previsão sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica dos entes coletivos foi a Lei 8078/90, batizada como Código de Proteção e Defesa do Consumidor.[6]

Após, duas outras leis repetiram a ousadia do diploma consumerista: a Lei 8.884/94, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica[7], e a Lei 9.605/98 que disciplina a responsabilidade por lesões ao meio ambiente[8]. Entretanto trata-se de normas de aplicação específica a determinadas matérias e que, portanto, não serviram como cláusula geral de aplicação da teoria da desconsideração. Entre estes textos, o primeiro foi o que causou maior eco na doutrina, sendo alvo de rígidas críticas.[9]

Agora, o texto do atual Código Civil traz, em seu artigo 50, a previsão normativa genérica da teoria da desconsideração. Preceitua o indigitado artigo: em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Conforme ensina  Fábio Ulhoa Coelho (2002, p.53-54), o Código Civil de 2002 não contempla nenhum dispositivo com referência específica à desconsideração da personalidade jurídica, mas contempla uma norma destinada a atender as mesmas preocupações que nortearam a elaboração da disregard doctrine.

Por esse motivo, embora não exista a palavra desconsiderar ou desconsiderada, expressa no dispositivo em destaque, como nos outros já relacionados anteriormente  nesse estudo, este será tratado como autêntico caso de desconsideração, pois o mesmo embora possua algumas impropriedades, tem o claro objetivo de aplicar a teoria quando presentes os requisitos por ele elencados.

O grande acerto do legislador foi retirar do texto original do artigo 50 do projeto, a possibilidade de ser decretada a dissolução da pessoa jurídica, pois conforme já apontamos, não é este o objetivo da desconsideração.

Optou então o legislador, por fazer prevalecer o principio da preservação da empresa, muito considerada nos dias atuais em virtude da função social que a mesma exerce, o que está em plena consonância com a disregard doctrine.[10]

O que os julgadores devem  ter em mente, quando se depararem com requerimento ou pedido de desconsideração efetuada pela parte ou a requerimento do MP, é o fato de devem aplicar a teoria da desconsideração de acordo com a teoria maior ou subjetiva, onde devem estar presentes os requisitos fraude ou abuso de direito, em vista de que esta formulação doutrinaria corresponde a uma aplicação mais justa da teoria, pois se assim não fosse, estaria sendo comprometido o próprio instituto da pessoa jurídica, que traz enorme impulso ao desenvolvimento da economia.

6.2 A CONFUSÃO PATRIMONIAL

O Novo Código inova ao arrolar, como motivo suficiente para justificar a aplicação da teoria da desconsideração, as situações de confusão patrimonial, seguindo na esteira da doutrina estrangeira e atendendo a anseios de doutrinadores pátrios, o que certamente irá gerar influências nas decisões jurisprudenciais de nossos tribunais.[11]

De acordo com Menezes Cordeiro, a confusão de esferas jurídicas verifica-se quando, por inobservância das regras societárias, ou mesmo, por qualquer decorrência objetiva, não fique clara, na prática, a separação entre o patrimônio social e o do sócio ou os dos sócios.[12]

O direito positivado estabelece uma separação específica entre o patrimônio societário e o patrimônio pessoal de cada um de seus sócios. Tal limitação é estabelecida, inequivocamente, em benefício dos sócios, aos quais cabe concretizar essa separação formal, tornando-a e mantendo-a efetiva. Ocorre que, em muitas situações, os sócios não dão importância à separação patrimonial estabelecida formalmente pela legislação, originando uma confusão entre os seus bens pessoais e os pertencentes ao patrimônio social.[13]

Neste contexto, devem ser distinguidas duas situações, ou seja, a mistura de sujeitos de responsabilidade e a mistura de massas patrimoniais.

Na mistura de patrimônios, as fronteiras da autonomia patrimonial da sociedade e de seus sócios torna-se fluida, ensejando a perda da responsabilidade limitada de quem lhe dá causa. Tal situação pode apresentar-se em várias configurações, desde a inexistência de separação patrimonial adequada na escrituração social até a situação em que, na prática, os patrimônios de ambos não forem suficientemente diferenciados . Nessas situações, os membros da sociedade não poderão invocar, perante os credores sociais a sua propriedade sobre objetos que eles próprios classificam alternadamente como seus ou da sociedade.

Em decisão proferida na Apelação n. 9247 pelo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, relatada pelo desembargador Edgard de Moura Bittencourt, a ocorrência de confusão patrimonial foi o motivo ensejador da responsabilidade pessoal do sócio, afastando-se o princípio de que a pessoa da sociedade não se confunde com o de seus membros. O caso trata de questão envolvendo um hospital que assumiu a forma de sociedade anônima, e o seu patrimônio confundiu-se com o patrimônio pessoal de um de seus sócios que adquiria bens para seu uso em nome da sociedade. Assim, foram encontrados, na residência desse sócio, bens que não seriam apropriados para um hospital, como televisor e geladeira doméstica, adquiridos em nome da sociedade anônima[14].

6 – FRAUDE A EXECUÇÃO E FRAUDE CONTRA TERCEIROS

–        FRAUDE NA SEPARAÇÃO JUDICIAL

No artigo 158/165 do Novo Código Civil encontra-se expresso a fraude Contra Credores e Fraude a execução, que consistem basicamente no fato de no transcorrer de uma ação onde far-se-á a constrição de um bem, o possuidor do domínio deste bem a ser executado, esquiva-se do dever de ceder o bem objeto da execução, e transfere este bem a terceiro, consistindo desta forma a fraude.

Contudo, é admitida ao credor a possibilidade de buscar este bem que no momento encontra-se sob a égide de terceiro. Consiste a desconsideração uma forma hábil de buscar o bem de quem injustamente e de forma vil o detiver.[15]

Entende-se o instituto da fraude contra credores como uma norma material que desprende direitos aos credores e obrigações atinentes ao devedor. A fraude contra credores por sua vez se distingue da fraude a execução, os dois institutos muito se relacionam  e aproximam da teoria ora em analise.

Só é admitida à aplicação da teoria da desconsideração se estivermos diante de uma pessoa jurídica, ou seja uma sociedade personificada e ainda pressupondo uma sociedade.[16]

7 – A DESCONSIDERAÇÃO APLICADA NO DIREITO DE FAMÍLIA

Das relações de afeto decorrem conseqüências patrimoniais, no entanto é importante deixar claro aos sujeitos de uma  sociedade conjugal o quanto é importante a definição do regime matrimonial de bens e do conhecimento desta teoria para se evitar prejuízos em uma eventual partilha de bens. Dessa forma a aplicação da teoria  no Direito de Família, sua utilização dar-se-á,  desconsiderando o ato fraudulento, para alcançar bem da sociedade, para pagamento do cônjuge ou credor prejudicado. É larga e producente sua aplicação no processo familiar principalmente, frente à diuturna constatação nas disputas matrimoniais, do cônjuge empresário esconder-se sob as vestes da sociedade, para a qual faz despejar senão todo, ao menos o rol mais significativo dos bens comuns. É situação rotineira, verificar nas relações nupciais que os bens materiais comprados para uso dos esposos ou esposas, como carros, telefones, móveis e mormente imóveis, dentre eles a própria alcova nupcial, encontram-se registrados, ou adquiridos, em nome de empresas de que participa um dos consortes.
Com este estratagema, controlam e manipulam ao seu talante, os resultados econômicos do desfazimento de suas núpcias, não sendo infreqüente a esposa ou o marido descobrir que toda sua meação conjugal resvala das suas mãos, sob o pálio da personalidade jurídica que a deu em comodato…
Seria admissível manter-se o juiz, frente à hipótese de uma planejada transferência da vivenda nupcial à pessoa jurídica, sob o engodo da crédula esposa, de que questões contábeis, financeiras e tributárias aconselharam dita transferência de propriedade, para, em seguida, ela se ver despojada do uso e domínio do seu próprio lar? Sob fachada da personalidade jurídica seria aceitável permitir, sem qualquer reação jurídica, que o marido, já sequioso por sua separação, viesse a promover sua retirada de determinada empresa, ou tratasse de ajustar a expressiva diminuição da sua participação social, tudo engendrado no propósito de diminuir a meação do cônjuge mulher, ou vice-versa?”
Efetivamente, tem sido muito difícil, senão impossível, no plano prático preservar em nome da família, vale dizer do casal (marido e mulher) a titularidade de bens que um deles geralmente o homem, desloca para a sociedade, ou em nome dela adquira, evitando trazê-lo para a meação uxória, (ou marital) com o evidente fito de não reparti-lo, ante eventual dissolução da sociedade.
E isto acarreta evidente prejuízo ao outro cônjuge porque sua cota no bem, não existente no patrimônio familiar, vai afinal engordar, se dissolvida a união, o acervo da entidade e, por conseqüência, de outros sócios que a ele não faziam jus, em evidente fraude e má fé, dificilmente abordável sem o emprego da teoria exposta.
Por sinal, este ato lesivo praticado sob o manto da pessoa jurídica, perpetrado em fraude à meação, haverá de servir como causa isolada ou suplementar do próprio pleito separatório, pela via expressa da conduta desonrosa, que no dizer de Yussef Said Cahali (Divórcio e Separação, ed. RT. 1978, pp. 167 e 168), importa uma obrigação de `agir’ e `não agir’, ou em outras palavras – `que sejam igualmente observadas nas relações intersociais dos cônjuges, as normas de comportamento ético e jurídico, para evitar que, da sua inobservância, desprestígio, o descrédito, a desconsideração e a degradação moral, ou social, a que se exponha um dos cônjuges, venham a se refletir negativamente, como inexorável conseqüência, sobre a pessoa do outro cônjuge e da família.
Também no campo do direito alimentar é comum defrontar com demandas revisionais de redução ou majoração de pensões e onde o mote defensivo do devedor alimentar baseia-se na invencível diminuição da sua participação societária, quando não se torna um sócio oculto, com poderes de gestão conferidos por mandato, em claro acinte à capacidade intelectiva do julgador e do alimentário.”
O mesmo se há de aplicar, agora desfavoravelmente à mulher, quando em seu nome estiver o bem, ocultando o do marido, com quem tenha constituído firma, daí resultando insuperável prejuízo ao credor:

ANALISE JURISPRUDENCIAL DIANTE DA DESCONSIDERAÇÃO

JURISPRUDÊNCIA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Quinhão condominial pertencente à mulher. Obrigação contraída em favor de sociedade constituída por marido e mulher. Aval dado pelo cônjuge varão. Penhora. Aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade. Quinhão condominial em imóvel pertencente a mulher em acordo de separação consensual com o avalista de obrigação contraída em favor de sociedade constituída exclusivamente por ambos, sendo este o outro condômino – Penhora feita em execução promovida pelo credor contra avalistas e avalizado. Presença de circunstâncias que autorizam a presunção de que o crédito resultou em benefício para a embargante, e não ilidida – Aplicabilidade ao caso dos benefícios da desconsideração da personalidade jurídica das sociedades. Legitimidade e subsistência penhora.”(Ap. Cível 1960/93 – 7ª Câmara – Unânime – Relator Juiz Nascimento A. Póvoas Vaz – Julg. 31/3/93)

JURISPRUDÊNCIA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Daí o tranqüilo entendimento jurisprudencial, no sentido retro afirmado, do qual se colhe o voto do então Desembargador Athos Gusmão Carneiro, hoje ilustre Ministro do Superior Tribunal de Justiça:
“Tenho para mim que o sócio-gerente é, em princípio, solidariamente responsável com a firma pelo não- recolhimento do tributo, podendo, entretanto, isentar-se caso possa provar que o não-recolhimento foi decorrente de uma situação anômala, de um caso de força maior, de um incêndio, de um furto, de um grande desfalque e outras circunstâncias dessa ordem. Entretanto, fora disso, quando o dinheiro dos tributos é incorporado presumivelmente ao capital de giro, quer-me parecer que a defesa dos interesses fiscais, que são, em última análise, os interesses do povo, exige a responsabilização daquele que tem a obrigação e o dever de providenciar – ele, gerente – no recolhimento tempestivo dos tributos.

“Agravo de Instrumento. Execução por título extrajudicial. Despacho que rejeita bens ofertados pelo executado e acolhe a indicação do exeqüente, adotando a teoria da despersonalização (Disregard of legal entily doctrine).
1 – Sendo eles de valor insuficiente para enfrentar a execução e de difícil venda (guindaste industrial e terrenos de marinha), não é censurável a decisão que rejeita esses bens ofertados à penhora.
2 – Aplica-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, tornando ineficaz à hipótese os direitos de titularidade de empresa, se a alienação de bens a ela, por seu Diretor-Presidente, se revelar objeto de abuso de direito, desviar-se da aplicação da lei e defraudar credores.
3 – Não se aplica a teoria da Disregard, todavia, à transferência de telefones para particular, por ausente o pressuposto da existência de sociedade controlada pelo alienante.
Agravo parcialmente provido.”
D) Em termos comerciais, sobretudo quando se cuida de insolvência, ou falência, de devedor comerciante, há pronunciamentos jurisprudenciais assegurando:
“Penhora de bens de terceiro. Desconsideração da personalidade jurídica.
Penhora em bens de terceira embargante.
Sucessão de empresas não demonstrada. Invocação equivocada de doutrina da desconsideração da personalidade jurídica.”(Ap. Cível nº 6535/95 – 2ª Câmara TACRJ – Unânime – Relator Juíza Marly Macedônio).
“Arresto sobre bem particular de sócio majoritário. Teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Aplicação.

JURISPRUDÊNCIA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

As deliberações dos sócios, quando infrigentes do contrato social ou da lei, torna-os ilimitadamente responsáveis pelas conseqüências de tais atos, sujeitando os seus bens particulares à apreensão judicial. Por isso, improcedem os embargos de terceiros, interpostos por sócio para livrar seus bens do arresto, efetuado em cautelar contra a sociedade, que teve encerrada as atividades sem as indispensáveis formalidades legais.” (Ap. Cível 204/94 – 4ª Câmara – TACRJ – Unânime – Relator – Juiz Marlan de Moraes Marinho – Julg. 19/06/94).

JURISPRUDÊNCIA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

“Ação ordinária de indenização. Festival de Música Sacra.
Responsabilidade das partes prevista expressamente, em cláusulas contratuais. Compras indevidamente efetivadas em nome da autora, que se viu na obrigação de pagar as dívidas, inclusive em decorrência de aponte e protesto de títulos, sem que, contratualmente a isto estivesse obrigada. Aplicação, na espécie, da desconsideração da pessoa jurídica (“disregard of legal entily”), transação, contratos, idéias da realização do festival efetuadas com pessoa física, contrato assinado com uma sociedade da qual detém aquele 85% do capital, cabendo os restantes a esposa e filha. Pessoa jurídica em fase pré-falimentar. Ato ílicito caracterizado. Responsabilidade solidária. Inexistência de provas quanto ao abalo ao crédito da autora. Procedência da Ação. Recursos desprovidos.” (Ap. Cível 3822/95 – 5ª Câmara Cível TJRJ – Unânime – Relator Desembargador Miguel Pachá – Julgamento 22/08/95).

JURISPRUDÊNCIA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A prática do ato ilícito praticado por qualquer empresa pertinente ao mesmo grupo econômico faz presumir a responsabilidade do conglomerado, independentemente da forma jurídico-comercial eventualmente assumida por qualquer delas. Desprovimento do recurso.”(Ap. Cível 3856/94 – 8ª Câmara Cível TJRJ – Relator Des. Carpena Amorim – Julg. 06.12/94).

JURISPRUDÊNCIA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

“Contrato. Assunção Liberatória de Dívida. Ações conexas intentadas pelos contratantes. Uma objetivando a declaração de ineficácia do instrumento firmado, por falta de anuência do credor e anulação de Assembléia Geral do cedente que admitiu o ingresso do assuntor na sociedade usando o valor da dívida ao credor, por mero ato escritural de contabilidade, para aumento de seu capital, cujas cotas foram subscritas pelo cedido e, posteriormente, estornado pelo cedente. Outra, em contraposição, buscando a declaração da validade do contrato e a desconsideração da pessoa jurídica do Assuntor, para responsabilizar seu sócio majoritário do qual pleitea reparação de danos.
O acordo preparatório de caráter bilateral, entre cedente e cessionário, não produz, só de per si, salvo existindo uma manifestação de vontade alternativa, quaisquer efeitos definitivos. Como fase preliminar dum tipo negocial em realização, ligam-se-lhe, apenas, alguns efeitos provisórios ou prodrômicos, típicos da formação progressiva de situações jurídicas complexas.
Na espécie, traduzem-se esses efeitos, desde logo, em estarem os sujeitos do acordo bilateral vinculados a solicitar o consentimento da outra parte, comunicando-lhe o seu acordo, em não dever o cedente dispor da posição contratual, enquanto o cedido se não pronunciar, rejeitando a proposta de substituição da sua contraparte. Se o cedido não manifesta, porém, o seu consenso, o negócio plurilateral em formação não desencadeia qualquer eficácia.
A aplicação da doutrina do superamento não nega a existência da personalidade jurídica da sociedade de capital nem a distinção e separação entre o patrimônio desta e o dos sócios, mas despreza e supera tais conceitos e distinções se a pessoa jurídica é usada como escudo para a responsabilidade civil por ato ilícito para a prática de fraudes ou em detrimento do interesse público.” (Ap. Cível 4272/88 – 7ª Câmara Cível – TJRJ – Unânime – Relator Des. Waldemar Zveiter – Julg. 11/04/89).

JURISPRUDÊNCIA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

O TJRS, ao decidir a Ap. Civ. nº 597013036, aplicou a teoria da desconsideração com fulcro na confusão de patrimônios, em acórdão assim ementado: “Embargos. Penhora de patrimônio de sociedade. Alegação de que nada tem com a execução. Desconsideração da Pessoa Jurídica. Cabível a constrição de acervo pertencente a uma empresa, de que faz parte a sociedade executada, e que pertence a um conglomerado familiar em que as titularidades e patrimônios se interpolam e se substituem” (3ª Câm. Civ., Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis). Decisão interessante foi proferida pela 7ª Câm. Civ. do TJRS, ao utilizar o fundamento da confusão entre sócio e sociedade a fim de aplicar a teoria da desconsideração para resolver questão processual: “Ação de ressarcimento de danos. Desconsideração da Pessoa Jurídica. Se a empresa se confundia com a pessoa de seu sócio-proprietário, afasta-se a revelia da firma, acolhendo-se a contestação ofertada por este último. Anula-se o processo para que o feito seja instruído” ( Ap. Civ. nº 597093848, Rel. Des. Eliseu Gomes Torres).

JURISPRUDÊNCIA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

No julgamento da Ap. Civ. nº 196208243, o TJRS aplicou a teoria da desconsideração em acórdão assim ementado: “Arresto – Teoria da desconsideração da pessoa jurídica – Empresas que têm sede no mesmo local, sendo também os mesmos sócios, marido e mulher. Aplica-se a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, podendo ser arrestados bens de uma, na hipótese da obrigação ter sido firmada pela outra” (3ª Câm. Civ., Rel. Des. Gaspar Marques Bartista). Nas razões do voto, são apresentados os seguintes argumentos: “inexiste qualquer pejo na aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, neste caso, pois segundo o autor, as duas empresas tem o mesmo endereço, o que não foi contestado pelo réu. Tudo indica que, em concreto, seus bens e objetivos se confundem. Fica difícil de entender, outro motivo que não o de fraudar, quando se transfere o uso e gozo gratuito do único imóvel disponível, para outra pessoa jurídica, formada pelos mesmos sócios, com a agravante de serem marido e mulher. Nessas circunstâncias, a pessoa jurídica criada posteriormente, passa a ser uma simples réplica da primeira, com ela se confundindo. A conquista das empresas é a capacidade de gerar riquezas, e não a possibilidade de fraudar a confiança daqueles que com elas se relacionam”.

JURISPRUDÊNCIA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA OU DOUTRINA DA PENETRAÇÃO- CABIMENTO – “A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica ou Doutrina da Penetração (Disregard of legal entity, in Rubens Requião, “Curso de Direito Comercial”, Saraiva, 4ª.ed., 1974, p.239), busca atingir atos de malícia e prejuízo. A jurisprudência aplica essa teoria quando a sociedade acoberta a figura do sócio e torna-se instrumento de fraude (RT 479/194; 552/181; Ap.458.453/6, 4ª.C, Rel.Octaviano Lobo)…Há necessidade de demonstração que os sócios agiram dolosamente…que a sociedade foi usada como biombo, para prejudicar terceiros, ficando o patrimônio dos sócios astuciosos longe do alcance do processo de execução.” (Juiz Octaviano Santos Lobo, 1º.TAC, AI 554.563/3, 4ª.C, j.27.10.93) cit. in RT 708, p.117.

TEORIA DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA- DISSOLUÇÃO IRREGULAR – “Execução – Penhora – Sociedade por cotas – Dissolução irregular – Incidência sobre os bens de seu representante legal – Admissibilidade. O arresto sobre bem particular de sócio por dívida contraída por empresa que se encontra desativada, sem que respondam pelas obrigações antes assumidas. Aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.” (2º.TACIVIL – Ap.c/Rev. 433.508 – 9ª.Câm.-Rel.Juiz Claret de Almeida – j.07.06.1995) AASP Ementário 18/95, 1959/3

TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – “…A Doutrina do superamento da personalidade jurídica tem por escopo impedir a consumação de abusos e fraudes.” (2.ºTACIVIL – 8.ª Câm.; Ag.de Instr. n.º 505.963-0/0- Mogi-Guaçu; Rel.Renzo Leonardi; j.18.09.1997) AASP, Ementário, 2037/93e

TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA- MANOBRA MALICIOSA DOS SÓCIOS – “Admite-se a desconsideração da personalidade jurídica quando os sócios tenham se valido da sociedade para se isentarem da responsabilidade pelo pagamento das obrigações, decorrentes dos negócios, que os beneficiaram direta e pessoalmente.” (2.ºTACIVIL – 2.ªT.; Ap.c/Rev. n.º 436.097-0/00-São Paulo; Rel.Juiz Laerte Sampaio; j.27.06.95 ) AASP, Ementário,2031/83-e

TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA –EXTINÇÃO DA SOCIEDADE COM EXISTÊNCIA DE DÉBITO – “Execução – Penhora – Sociedade – Bens pessoais do sócio – Dissolução com existência de débito – Admissibilidade da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Formado o título executivo judicial em face da sociedade e apurada a dissolução irregular desta, a pretensão satisfativa pode ser dirigida contra o patrimônio particular do sócio.”(2.ºTACIVIL – Ap.s/Rev.469.245 – 5.ª C.- Rel.Juiz Laerte Sampaio – j.29.01.1997 ) AASP, Ementário, 2009/3

TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA- EXTINÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE – RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS- “Execução – Penhora – Sociedade – Bens pessoais do sócio – Teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Ante a extinção irregular da sociedade, que restou sem patrimônio para fazer face aos débitos pendentes, respondem os bens particulares dos sócios, desconsiderando-se, para esse efeito, a personalidade jurídica da devedora.” ( 2.°TACIVIL – Ap.s/Rev.502.922 – 6.ªCâm.- Rel. Juiz Paulo Hungria – j.03.12.1997 ) AASP, Ementário, 2052/3.

6 A LEGITIMIDADE DO CONJUGÊ LESADO

Assim parece-me plenamente jurídico que, objetivando a teoria da desconsideração desfazer atos praticados em fraude ou abuso de direito, possa ser possível atingir negócios que a beneficiam, de maneira espúria, no sentido de prejudicar o cônjuge, através do esvaziamento do patrimônio do indivíduo que, sendo seu controlador, possa da mesma forma valer-se dos benefícios do uso e gozo que tais bens possam proporcionar.
Como se vê, é a produção de efeitos novos, com a cessação dos espúrios praticados, envolvendo sociedade (corporate) o que se busca atingir, através da teoria da disregard, que não se destina a anular ou desfazer a personalidade jurídica dessa entidade, a qual continua viva e atuante, para os demais efeitos, mas apenas a tolher efeitos dos atos praticados.
Se assim é, cabe indagar, ante os expressos termos do art. 472, do Código processual civil, segundo o qual não podem os terceiros sofrer efeitos de decisões proferidas em ações onde não foram partes, estabelecendo os conhecidos limites subjetivos da coisa julgada, qual seria a via processual hábil para a declaração da ineficácia desses atos írritos que se busca desfazer, para poder alcançar esses terceiros, exatamente por se ter olhos para a personalidade jurídica dos entes coletivos!
Não há dúvida de que a decisão por ela buscada é de efeitos declaratórios, ou seja, a afirmação de que anterior relação jurídica criada, modificada ou extinta pelo ato inquinado, não há de produzir efeitos perante outra pessoa, não se buscando a desconstituição desses atos. Por isso, a enorme gama de possibilidade:

A) No Direito de Família (pág. 15), Rolf Madaleno assinala, devem ser os procedimentos desritualizados, com soluções justas, mas rápidas e eficazes, conquanto envolvam relações de ordem material e psicológica amiudemente tensas e essenciais à própria sobrevivência moral e financeira daquelas pessoas nele envolvidas, de modo tão direto e intenso, já que não possuem o controle absoluto de suas tolerâncias e sentimentos (op. cit. p. 15) Assim, diz ele:
“O processo é de rito ordinário e a ação poderá ser a da própria separação judicial que, litigiosa, terá por escopo desconstituir o casamento e desconsiderar a personalidade jurídica usada como instrumento de fraude ou abuso à meação do cônjuge promovente da ação. Cumulam-se as pretensões processuais, com separação, alimentos e desconsideração, para que nesta última, na mesma sentença, o juiz declare, episodicamente, ineficaz o ato societário lesivo à meação do consorte vitimado e ordene o retorno do bem espoliado ao rol conjugal ou, se já inviável, decrete a conseqüente compensação ressarcitória com outros bens que remanescem no acervo matrimonial.”

Destarte, parece que a eficácia do ato judicial atingirá não só as partes envolvidas no litígio, como também aquele(s) que da fraude ou abuso tenham participado, beneficiando-se, muito embora não estejam em juízo nominadamente representados.
Se o pressuposto da teoria reside exatamente em que a personalidade da entidade coletiva se imiscui com a do sócio ou controlador, aparentando diferenças e independência que, na realidade, não existem, é fora de dúvida que, sendo a mesma a massa patrimonial ela já está representada em juízo por essa mesma pessoa, que será, ipso facto, seu representante legal. E através dele, a pessoa jurídica estará representada!
Daí a inexistência de qualquer irregularidade processual, já estando atendidos todos os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Dir-se-á, talvez, não ter sido atendido o devido processo legal (due process of law), o que certamente não ocorre, porque a declaração de ineficácia é incidental e o juiz natural é o da matéria versada , conforme o objetivo da desconsideração seja familiar, civil, comercial ou até fiscal e, de outro lado, inexistente qualquer procedimento legal previsto para esse tipo de prestação jurisdicional, de declaração da ineficácia do ato, o que não se confunde com a nulidade ou anulabilidade.

7 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

O código  revogado distinguia de forma  a autonomia patrimonial da pessoa jurídica do ente natural(sócio), ou seja, os bens da pessoa jurídica não se confundiam com os bens do sócio ensejando assim reiteradas fraudes e abusos de direito em detrimento da justa partilha do acervo patrimonial conquistado durante a convivência do casal. As alterações contratuais levadas a termo com este propósito  ocorriam impune e em profusão.

Não obstante, já de longa data, algumas vezes de peso da doutrina e da jurisprudência dos mais destacados pretórios, lançando mão da teoria da desconsideração da personalidade juridica, até então especificadamente introduzida na legislação consumerista  e em outras que lhe seguiram, passaram a insurgir-se contra as manobras escusas tendentes a ferirem a igualitária meação dos bens quando da dissolução das sociedades conjugais.

Ancorado nestas correntes, surgidas com fulcro na função social que passou a guinar preceptivamente,  o legislador pátrio, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, editou o Novo Código Civil com tirocínio mais apurado, afinado com uma abordagem e composição justa dos conflitos oriundos das relações matrimoniais. Embora não tenha disposto especificamente, acabou por agasalhar a “disregard doctrine” instrumentalizando o poder judiciário para uma prestação jurisdicional equânime na seara do direito familiar.

Ora, preservando, obviamente, o devido processo legal e os demais princípios constitucionais, processuais e naturalísticos, o julgador, com muito mais eficácia, pode obstar sutilezas negociais às vezes quase imperceptíveis, outras, embora identificadas, inalcansaveis  pelo ordenamento legal então vigente, praticadas pelo sócio (homem/mulher) da pessoa jurídica, quase sempre com a participação de terceiro de má-fé, em manifesto prejuízo do consorte numa eventual partilha de bens.

A legitimidade ativa é atribuída, com rigor lógico ao cônjuge lesado pela transferência  ou onerosidade maliciosa. O desfazimento do negócio jurídico inquinado de fraudulento ou abusivo atinge também o terceiro conivente.

No direito de família a requisitação para aplicação da teoria em estudo exige que estejam presentes a fraude ou abuso  de direito e, inafastavelmente, que a pessoa

Jurídica seja sociedade empresária; julgo que as ditas sociedades irregulares e também as sociedades de fato podem, sem nenhum empecilho, ser perscrutadas pela “disregard doctrine.

Ainda não se formatou uma linha definitiva para resolução dos intricados meandros que permeiam as relações conjugais. No entanto, o desejado equilíbrio social não é, nunca foi, nem será tarefa fácil. Contudo o legislador, o jurista, o teórico e os demais operadores do direito, por mais terreno que tenham conquistado, continuam na árdua faina de ofertar à sociedade as soluções mais adequadas para o desate dos nós oriundos do desfazimento matrimoniais no que tange a partilha patrimonial, preservando, por outro turno, a pessoa jurídica como fator de peso na mantença e propulsão da economia nacional.

Na seara do direito familiar a evolutiva teoria da desconsideração da personalidade juridica vem se consagrando como um dos mecanismos pacificadores, uma vez bem empregado torna-se em real fator de correção de gritantes injustiças.

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8 -  BIBLIOGRAFIA

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[1] – Mestre em Relações Internacionais, pela PUC Minas. Especialista em Direito Processual pelo IEC/PUC Minas. Especialista em Direito Imobiliário em FMU/SP, Especialista em Metodologia do Ensino Superior pelo IEC Puc Minas, Advogado militante, Professor de Direito Civil e Processual Civil, autor de diversos artigos jurídicos.

[2] Com destaque para a valorização do casamento religioso e a redução nominal dos impedimentos matrimoniais. O livro IV do Novo Código Civil cuida do Direito de Família em Quatro títulos que se estendem pelos artigos 1.511 a 1.783, sobas rubricas “Do direito Pessoal, Do direito Patrimonial, Da União Estável e Da Tutela e da Curatela. Oliveira, Euclides. Direito de Família. Do Casamento. Belo Horizonte: Del Rey.2002.

[3] Longe vai o conceito romanístico de casamento como sendo conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divinae et humanae juris comunicatio. A união de marido e mulher pelo casamento, na hodierna acepção de nosso direito, perdeu as características de indissolúvel  e sacramental, uma vez que legalizado o divorcio e adotado a forma civil de união, ainda que se admita o registro do casamento religioso para efeitos civis.

[4] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A desigualdade dos gêneros, o declínio do patriarcalismo e as discriminações positivas. In: Repensando o Direito de família, Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte. Del Rey, 1999, p.161,164 e 172; também em Direito e Família: Uma abordagem psicanalitica. Belo horizonte: Del Rey, 1997.

[5] Atualmente nota-se nos julgados de nossos Tribunais uma utilização extremamente ampla da teoria da desconsideração, nos mais variados assuntos e das mais diversas ordens. Não se verifica a busca do patrimônio pessoal dos sócios apenas na discussão judicial das dívidas assumidas pela pessoa jurídica societária em benefício exclusivo de seus membros. É comum encontrar-se a sua utilização para resolver questões que extrapolam os limites do Direito Comercial tradicional, como no dever geral de indenização, em discussões relativas às relações de consumo e até mesmo em temas de Direito de Família. Sobre este último enfoque aponta Rolf Madaleno que “É larga e producente sua aplicação no processo familiar, principalmente frente à constatação nas disputas matrimoniais, do cônjuge empresário esconder-se sob as vestes da sociedade, para a qual faz despejar, se não todo, o rol mais significativo de seus bens (…) quando o marido transfere para sua empresa o rol mais significativo de bens matrimoniais, sentença final de cunho declaratório haverá de desconsiderar esse negócio específico, flagrada a fraude ou abuso, havendo, em conseqüência, como matrimoniais esses bens, para ordenar sua partilha no ventre da separação judicial, na fase destinada a sua divisão, já considerados comuns e comunicáveis”(in Direito de Família: aspectos polêmicos, Livraria do Advogado, 1998.p. 27).

[6] Os termos da previsão do instituto no CDC são os seguintes: “Art. 28. – O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 1º ( vetado); §. 2º – As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código; § 3º – As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código; §. 4º – As sociedades coligadas só responderão por culpa ; § 5º – Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”.

[7] O art. 18 dessa lei repete a redação do caput do art. 28 do Código Consumerista

[8] O art. 4º dessa lei estatui que “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

[9] Fábio Ulhoa Coelho, ao comentar esta inovação legislativa apontou que “contudo, tais são os desacertos do dispositivo em questão que pouca correspondência se pode identificar entre ele e a elaboração doutrinária da teoria” (in Curso de Direito Comercial, 2º vol, Saraiva, 1999, p. 49). Leandro Zanitelli se manifestou dizendo que… afora isso, resta observar a total inutilidade deste dispositivo e, até mesmo, o seu aspecto pernicioso. Não era preciso determinar, em expresso dispositivo de lei, que o abuso da pessoa jurídica deve ser sancionado com a desconsideração, simplesmente porque esse já era o entendimento consagrado na época, entendimento que encontra justificativa na própria relatividade dos direitos e demais situações subjetivas. Perniciosa, a intervenção legislativa, porque realizada no âmbito de um microssistema, dando assim, vazão o argumento de que, em outros setores do Direito Privado, não pertencentes ao restrito universo do Direito do Consumidor, a desconsideração, mesmo em face do abuso, não seria permitida“(in Abuso da Pessoa Jurídica e Desconsideração, Revista da Faculdade de Direito Ritter dos Reis, mar/jul 2000, vol III, p. 198/199). Mais enfática ainda são as críticas desenvolvidas por Rachel Sztajn: “Claramente o texto do art. 28 da Lei 8078/90 não segue a filosofia que informa aplicação da teoria nos sistemas de origem. O texto mistura defeitos dos atos para os quais o sistema já prevê remédios próprios. Ou o legislador não entendeu a função da teoria da desconsideração ou, ao que parece, desejou banalizar, vulgarizar a técnica, para torná-la panacéia nacional na defesa do consumidor” (inDesconsideração da Personalidade Jurídica, Revista Direito do Consumidor, vol II, p. 71).

[10] Rubens Requião havia, na época, proferido conferência sobre o tema, cujo texto foi encaminhado para a Comissão Revisora do Código Civil, inspirando a tentativa inicial de incorporação da teoria da desconsideração à legislação nacional. Na exposição de motivos, foi feita a seguinte referência justificativa do dispositivo em questão proposto; “visando a preencher sentidas lacunas da legislação vigente, disciplinou-se o processo de exclusão dos associados e sócios. Pela mesma razão, acolhendo-se sugestão do Prof. Rubens Requião, cuidou-se de prevenir e repelir os abusos perpetrados à sombra da personalidade jurídica”.

[11] Fábio Konder Comparato levantou reclamações expressas quanto às redações anteriores do Projeto de Código Civil sobre o tema da teoria da desconsideração, pela falta de previsão da confusão patrimonial como motivo para aplicação desta teoria. Diz o autor: “o dispositivo é criticável a mais de um título. Em primeiro lugar, porque põe, como ‘conditio iuris’ de sua aplicação, um pressuposto que não corresponde, exatamente, ao problema aqui focado. A confusão patrimonial não representa, propriamente falando, um ‘desvio dos fins estabelecidos no ato constitutivo’. Não se trata da proibição da prática de atos ‘ultra vires’ não previstos no objeto social, pois os patrimônios da sociedade e do sócio podem confundir-se, praticamente, no desempenho da atividade empresarial, prevista nos estatutos ou atos constitutivos”(in O Poder de Controle na Sociedade Anônima, RT, 1976, p. 368).

[12] In Responsabilidade Civil dos Administradores, Almedina, 1997. p 324.

[13] O TJRS, ao decidir a Ap. Civ. nº 597013036, aplicou a teoria da desconsideração com fulcro na confusão de patrimônios, em acórdão assim ementado: “Embargos. Penhora de patrimônio de sociedade. Alegação de que nada tem com a execução. Desconsideração da Pessoa Jurídica. Cabível a constrição de acervo pertencente a uma empresa, de que faz parte a sociedade executada, e que pertence a um conglomerado familiar em que as titularidades e patrimônios se interpolam e se substituem” (3ª Câm. Civ., Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis). Decisão interessante foi proferida pela 7ª Câm. Civ. do TJRS, ao utilizar o fundamento da confusão entre sócio e sociedade a fim de aplicar a teoria da desconsideração para resolver questão processual: “Ação de ressarcimento de danos. Desconsideração da Pessoa Jurídica. Se a empresa se confundia com a pessoa de seu sócio-proprietário, afasta-se a revelia da firma, acolhendo-se a contestação ofertada por este último. Anula-se o processo para que o feito seja instruído” ( Ap. Civ. nº 597093848, Rel. Des. Eliseu Gomes Torres).

[14] A ementa deste acórdão sintetiza a idéia nos seguintes termos: “como ficção útil da lei, a personalidade coletiva não pode isolar-se da personalidade dos sócios que a compõem, sob pena de fugir-se à realidade, mormente na época que atravessamos, em que raras são as empresas comerciais ou industriais em nome individual“. No corpo do acórdão, o relator argumenta que: ” Há, no caso, completa confusão do patrimônio da pessoa física do executado com o do embargante, o que resultou evidente prejuízo para quem contratou com aquele. Trata-se de bens encontrados no apartamento do executado, que não representa justificativa aceitável; são bens que não podiam ter sido adquiridos para um hospital, como a embargante (televisão, vitrola e geladeira doméstica). A embargante se organizou em sociedade anônima, cujo patrimônio se confunde com o do executado, que não quis provar nem dizer quantas ações tem e quem é o maior acionista. Hoje em dia, a atividade comercial gira quase sempre em firmas coletivas. Há pessoas físicas que têm todo o seu patrimônio envolvido em diversas firmas. Individualmente nada possuem. em obrigações assumidas em nome individual, estariam os credores em inferioridade patente se se isolassem da garantia das obrigações assumidas, quer os bens quer as atividades do devedor associado a firmas. (…) A assertiva de que a pessoa da sociedade não se confunde com a pessoa dos sócios – é um princípio jurídico, mas não pode ser um tabu, a entravar a própria ação do Estado na realização de perfeita e boa justiça, que outra não é a atitude do juiz procurando esclarecer os fatos para ajustá-los ao direito” (in RT 238/394) Cabe ressaltar que essa decisão data de 11.04.55 e nenhuma referência expressa faz à até então desconhecida entre nós, teoria da desconsideração da personalidade jurídica do ente societário

[15] Jose Lamartine Corrêa de Oliveira, em análise ao texto proposto para a Parte Geral do Projeto de Código Civil, anotou, na época, as seguintes observações ao artigo em questão: “O art. 49, na esteira da experiência fornecida pelo Direito Comparado, procurou coibir a chamada ‘fraude por meio da pessoa jurídica’ ou ‘abuso da personalidade jurídica’. Bem teria andado se tivesse a Comissão se limitado à norma do parágrafo único, que, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, manda responder em tais casos, pelas dívidas ‘conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração’. Até aí tudo muito bem. O que não se concebe, porém, é que, para se sanar a lesão de que a pessoa jurídica foi vítima, pois seu nome foi utilizado, em proveito próprio, por sócios ou administradores desonestos, seja a pessoa jurídica dissolvida. E é isso, nada mais, nada menos, que é autorizado pelo ‘caput’ do mencionado art. 49, que permite a dissolução da pessoa jurídica de que se abusou, a requerimento do lesado ou do Ministério Público, e por decisão judicial. Cura-se a doença cortando-se a cabeça do doente. Acode-se ao lesado tirando-se-lhe a vida. Urge retirar ao Anteprojeto o perigoso radicalismo dessa sanção de dissolução” (in A Parte Geral no Anteprojeto de Código Civil, RT, v. 466, 1974. p. 276)

[16] Jonas Keiti Kondo, na época, em estudo dedicado ao tema, apresentou a seguinte proposta de redação, que não chegou a ser considerada pela doutrina: “Quando sob a camuflagem da pessoa jurídica, o sócio praticar atos ilícitos ou abusivos, de modo a fugir às regras da responsabilidade ou causar prejuízos a alguém, o juiz, a pedido do prejudicado, poderá desconsiderar a personalidade jurídica da entidade, naquele período em que foi praticado o ato lesivo, para alcançar aqueles bens do devedor que encontravam-se ocultados sob a personificação da sociedade e a ela incorporados” (in Natureza da Pessoa Jurídica: Desconsideração da Pessoa Jurídica, Jurisprudência Brasileira, vl. 102, p.31).

Tutela antecipada In Limine Litis frente aos princípios da ampla defesa e do contraditório

sexta-feira, 15 de janeiro de 2010

Mariane Ribas Barroso

Sumário: 1-Introdução; 2- A Tutela Antecipada no Direito Pátrio; 2.1- Aspectos Históricos; 2.2- Requisitos; 2.3- Reversibilidade; 2.4- Fungibilidade; 2.5- Distinções teóricas com o processo cautelar; 2.6- Contraditório diferido ou postergado; 2.7- Exercício da ampla defesa; 2.8- Abordagem Jurisprudencial; 3- Conclusão; 4- Referências Bibliográficas.
TUTELA ANTECIPADA IN LIMINE LITIS FRENTE AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO

1- INTRODUÇÃO

A estrutura de um ordenamento jurídico permite identificar a correlação entre direito e sociedade, sendo que ao direito é conferida a função basilar de ordenar e coordenar os interesses que se manifestam na vida em sociedade, de modo a organizar a cooperação entre as pessoas e compor os conflitos.

Todavia, quando surgem os conflitos de interesses, ante a impossibilidade de concretizar uma pretensão pessoal em virtude da intervenção do direito, é chamado o Estado – Juiz na tentativa de compor a lide de uma forma mais justa e eqüitativa.

Acontece que, nem sempre, as lides foram compostas desta forma. Ao contrário, até que ao Estado fora atribuída a função pacificadora, observamos diversas formas de “solução dos conflitos”.

Num primeiro momento histórico, vislumbramos um período marcado pela imposição dos ideais particulares sobre o ideal do Estado. Inexistia juiz distinto das partes bem como normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares. Em sendo assim, os conflitos eram dirimidos através da imposição dos fortes sobre os fracos, era a chamada autotutela.

Num segundo momento verificamos a autocomposição, onde uma das partes em conflito, ou ambas, abriam mão do interesse ou de parte deste interesse. Na autocomposição observamos a desistência (renúncia à pretensão), a submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão) e a transação (concessões recíprocas).

Ao longo da história as pessoas perceberam que nem sempre a resolução dos problemas pelas próprias partes litigantes resultaria numa decisão justa. A partir deste momento surgem os árbitros, pessoas de confiança das partes que proferiam uma decisão.

Como resultado da evolução do controle jurisdicional é que surge o Estado, com o objetivo de impor-se aos particulares.

Na jurisdição verificamos que o Estado se firma por completo mediante os particulares e passa a dizer o direito, decidindo imperativamente e impondo suas decisões diante dos conflitos sociais em busca do bem comum.

Mas como cediço, o Estado, embora tenha assumido o dever de buscar a pacificação social, não é eficiente, o que torna a justiça lenta e o sistema enfraquecido.

Resta evidente a necessidade de efetividade no processo, sendo que segundo Marinoni (2002) “a técnica antecipatória, é bom que se diga, é uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. A antecipação certamente eliminará uma das vantagens adicionais do réu contra o autor que não pode suportar, sem grave prejuízo, a lentidão da justiça”. (MARINONI, 2002, p.23).

2- A TUTELA ANTECIPADA NO DIREITO PÁTRIO

O instituto da Antecipação da Tutela foi inserido no artigo 273 do Código de Processo Civil, pela Lei 8.952/94, sendo que poderá ser requerido pelo autor, bem como pelo réu nas ações dúplices, e quando verificarmos a reconvenção.

Em suma, a tutela antecipatória revela a possibilidade de o magistrado antecipar, em caráter provisório, todavia mediante o preenchimento de certos requisitos, a tutela integral ou parcial almejada.

A Tutela antecipada está sempre ligada ao resultado da sentença, uma vez que, por imposição legal, atendidos os requisitos elencados no artigo supra citado, deverá o magistrado deferir a medida pleiteada.

Ao deferir a tutela antecipada, o magistrado deverá indicar, de forma cristalina e justificada, as razões que motivaram a concessão da medida, bem como verificar se existe algum perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, sob pena de ser legalmente compelido a indeferir o pedido.

O objetivo prescípuo do instituto da tutela antecipatória reside na incansável busca pela atenuação dos efeitos nocivos da lentidão do procedimento jurisdicional, coibindo, desta forma, as manobras dilatórias e procrastinatórias do requerido.

Ao juiz, consoante seu convencimento, consciência e conhecimento, tendo em vista a impossibilidade de conceder um provimento jurisdicional definitivo, instantaneamente é conferido o poder de antecipar a tutela trazida a sua apreciação.

2.1- ASPECTOS HISTÓRICOS

A criação do instituto da antecipação da tutela no direito pátrio surgiu no ano de 1994, conforme aduzido no tópico acima. Surgiu, assim, como as demais tutelas de urgência, devido à necessidade da satisfação urgente das pretensões que não poderiam sujeitar-se ao demorado processo de cognição exauriente, sob pena de não poderem ser mais satisfeitos.

Atrelado ao acima exposto, não podemos ignorar a responsabilidade assumida pelo Estado de prestar a tutela jurisdicional.

Necessário se faz mencionar a garantia do acesso à justiça estatuído no artigo 5º, XXXV, da Magna Carta, que revela que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”.

Sob este prisma extraímos de forma inconteste que às partes que necessitam de um provimento estatal imediato, antes da criação do instituto da tutela antecipada, restava, em tese, excluída a garantia constitucional do acesso à justiça.

A tutela antecipada resulta de uma adequação da prestação jurisdicional estatal às situações fáticas que necessitam da intervenção judicial para garantir-lhes a satisfação do direito material. Almeja contornar o problema da falta de efetividade da tutela jurisdicional. Com a tutela antecipada, através de uma cognição sumária, é concedida provisoriamente a satisfação do direito afirmado pelo requerente, de maneira que a decisão que a concede é o próprio conteúdo da sentença definitiva.

Assim, o objeto da antecipação dos efeitos da tutela deve ser o mesmo ou pelo menos estar contido no pedido proposto, sendo que esta antecipará somente a prestação jurisdicional integral ou parcial que se almeja obter em caráter definitivo.

Contudo a diferença entre a tutela antecipada e a sentença definitiva é que a primeira possui o inafastável caráter provisório, onde somente são antecipados os efeitos da tutela definitiva, não fazendo via de conseqüência coisa julgada material, sendo que cumpre ressaltar que da decisão que confere a tutela antecipada ao requerente caberá agravo.

A tutela antecipatória pode se dar de forma liminar, como no tema proposto, ou durante o trâmite processual, sendo que o pedido poderá ser integralmente ou parcialmente deferido. Esta possibilidade de requerer a medida em qualquer fase procedimental decorre da ausência de previsão legal quanto ao momento adequado para efetuar o pedido. Poderá ser na forma incidental, onde se processará nos próprios autos da demanda, onde o autor poderá requerê-la na inicial quando formular os pedidos, ou através de petição avulsa.

2.2- REQUISITOS

O artigo 273 do Código de Processo Civil, disciplina os requisitos necessários à concessão da antecipação da tutela, os quais passamos a expor.

a) Requerimento da parte: a tutela não poderá ser deferida ex officio, sendo que a concessão restará condicionada ao imprescindível requerimento da parte.

b) Prova Inequívoca: exige-se a existência de prova inequívoca, de forma a convencer o magistrado da verossimilhança da alegação. Consiste num juízo provisório, provável de que as alegações trazidas aos autos são fundadas. Sob este prisma nada impede, que no transcurso do processo ou até mesmo no provimento final, o juiz se convença do contrário. A concessão da medida antecipatória baseia-se tão somente na “na aparência da verdade”, na chamada verossimilhança. Por sua vez, a verossimilhança deve associar-se ao fumus boni iuris, que se refere à plausibilidade entre a aparência da verdade e o direito invocado, o convencimento do juiz quanto à alegação ser verdadeira e o direito legítimo.

c) Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu: além dos requisitos acima mencionados indispensável será a verificação de que o deferimento do pedido no fim do processo ocasionará danos irreparáveis ou ainda de difícil reparação às partes requerentes, periculum in mora. Ainda verificado os requisitos dos itens acima e o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório preenchidos restarão os requisitos ensejadores do pedido.

d) Por fim a possibilidade de reversão caso contrária à decisão final.

Contudo, para concessão da tutela antecipada necessário se faz o cumprimento dos consistentes pressupostos mencionados, uma vez que o que se antecipa é o que somente obter-se-ia com a sentença.

2.3- REVERSIBILIDADE

Para concessão da medida antecipatória, torna-se imprescindível a possibilidade de reversão da tutela, caso o requerido, no processo, venha a sofrer com a medida um prejuízo que não poderá ser reparado. Injustificado, portanto, será o deferimento da medida, sendo que, diante de tal situação, caberá ao juiz, no uso do poder discricionário, o exercício de um juízo equilibrado.

O legislador, ao condicionar à concessão da medida antecipatória a reversibilidade do ato concessivo, fundou-se nos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Por óbvio se a antecipação de tutela pudesse ser realizada em caráter definitivo, ao réu não seria ofertado o conclamado exercício da ampla defesa e do contraditório, o que se tornaria uma afronta aos princípios que norteiam e estruturam o Estado Democrático de Direito.

Assim, caso o juiz vislumbre um confronto entre o risco de dano irreparável do direito do autor e o risco de irreversibilidade, deverá sopesar os bens jurídicos a serem tutelados antes de conceder a medida.

2.4- FUNGIBILIDADE

As tutelas de urgência surgiram no direito pátrio com o objetivo de assegurar o direito das partes, de modo a evitar a perda ou deterioração deste direito em virtude do trânsito vagoroso do processo.

Como resultados da adequação das tutelas às normas jurídicas, surgiram as tutelas de urgência, com procedimentos diferenciados e com o objetivo prescípuo de efetividade.

Contudo, a tutela cautelar, procedimento especial, como notório objetiva assegurar o resultado do processo de conhecimento ou de execução de forma a tornar o objeto da ação íntegro até o final da demanda. Por sua vez, a tutela antecipatória volta-se ao pedido principal, uma vez que o antecipa, e ao contrário da tutela cautelar, que é satisfativa.

Observa-se uma proximidade angular entre as duas formas de tutelas de urgência apresentadas, daí surgiu a necessidade de aplicação da regra de fungibilidade, elencada no §7º do artigo 273 do CPC, introduzido pela Lei 10.444/02.

A aludida inclusão busca a desburocratização do processo a fim de que seja efetivado o direito do autor, uma vez que a diferença entre as tutelas de urgência é basicamente o resultado que se pretende alcançar e a profundidade da análise dos requisitos.

Assim, o magistrado, ao deparar com um pedido de antecipação de tutela, onde observa-se providência de natureza cautelar, poderá deferir a medica cautelar em caráter incidental, desde que restem presentes os requisitos necessários.

Como fundamento para aplicação da regra de fungibilidade destacam-se os seguintes.

Primeiramente o fato de que as tutelas de antecipação de tutela e cautelar são tutelas de urgência, ou seja, fazem parte de um mesmo gênero.

Segundo, o processo é um instrumento para aquisição ou proteção de um direito, que não deve ater-se aos rigores formalísticos, diante do bem tutelado que se encontra em risco.

Por fim, a regra da fungibilidade resta consoante ao princípio da economia processual e, sobretudo da inafastabilidade, bem como ao fato de que o erro de forma não subsistirá em prejuízo do direito, sendo que a todos é assegurado o direito a uma prestação jurisdicional efetiva.

Como exemplos de medidas de urgência contidas no ordenamento jurídico brasileiro, podemos citar as medidas cautelares, tutelas inibitórias, julgamento antecipado da lide, ação monitória, liminar em mandado de segurança e a antecipação dos efeitos da tutela, objeto de estudo no presente artigo.

2.5- DISTINÇÕES TEÓRICAS COM O PROCESSO CAUTELAR

A principal característica divergente entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória reside no caráter satisfativo da tutela antecipatória.

A tutela antecipatória não possui o condão de assegurar o resultado útil de um processo, ao contrário, satisfaz antecipadamente o direito. Por sua vez, a tutela cautelar não possui conteúdo idêntico à própria satisfação, não implica o adiantamento dos efeitos da tutela de mérito como ocorre na tutela antecipada.

Os doutrinadores fazem distinções acentuadas entre os dois institutos, na qual passamos a expor.

Segundo Luiz Guilherme Marinoni (1994), a natureza jurídica dos dois institutos é completamente diversas,

a tutela antecipada não tem por fim assegurar o resultado útil do processo, já que o único resultado útil que se espera do processo ocorre exatamente no momento em que a tutela antecipatória é prestada. O resultado útil do processo somente pode ser o ‘bem da vida’ que é devido ao autor, e não a sentença acobertada pela coisa julgada material, que é própria da ‘ação principal’. Porém, a tutela antecipatória sempre foi prestada sob o manto da tutela cautelar. Mas é, na verdade, uma espécie de tutela jurisdicional diferenciada. (MARINONI,1994, p.118)

Por sua vez Ernani Fidelis dos Santos (2006), afirma que a medida cautelar, dada a sua provisoriedade não possui numa primeira análise, conteúdo análogo à própria satisfação, pois, se assim fosse, ou seja, se a medida tratasse da própria satisfação estaríamos diante do instituto da tutela antecipada.

Consoante João Batista Lopes (2001), revela

A liminar cautelar é caracterizada não pela satisfatividade, isto é, não pode implicar o adiantamento dos efeitos da tutela de mérito. A tutela antecipada caracteriza-se, precisamente, pelo adiantamento desses efeitos. Concede-se que, em ambas, existe antecipação de efeitos, mas na tutela cautelar só se antecipa a eficácia da sentença do processo cautelar, não assim do mérito do processo principal. Além disso, a liminar cautelar é marcadamente instrumental, isto é, tem por função garantir o resultado útil do processo principal, evitando que a demora na prestação jurisdicional possa acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação. Já a tutela antecipada não está relacionada a outro processo, mas traduz adiantamento de efeitos do mérito que será deslindado naquele mesmo processo. (LOPES, 2001, p.135)

Ainda devemos observar a diferenciação quanto aos requisitos das medidas, sendo que às liminares cautelares bastam os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora aliados à urgência especial que a distingue da providência concedida regularmente na sentença cautelar; para a tutela antecipada requer-se mais, a prova inequívoca de que resulte verossimilhança das alegações. (LOPES, 2001, p.136)

2.6 CONTRADITÓRIO DIFERIDO OU POSTERGADO

Para instauração do devido processo legal, necessária a observância da ampla defesa e do contraditório, que consistem em garantias constitucionais destinadas às partes litigantes.

O contraditório não consiste num simples dizer e contradizer, e, sim, a bilateralidade de armas, onde as partes podem influenciar na decisão do juiz.

Os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório encontram-se dispostos no artigo 5º, LV da Constituição Federal, e revela que, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes”.

Vicente Greco Filho (1996) bem define o princípio do contraditório, senão vejamos:

O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável. (GRECO, 1996, p. 90)

Contudo a prestação da tutela antecipatória deverá, via de regra, ser prestada após a apresentação da contestação e, em caráter excepcional, antes mesmo de ouvir o requerido, sob pena de causar lesão ao direito do autor, tendo em vista o perigo de dano irreparável.

No presente objeto de estudo, qual seja, o deferimento da tutela antecipatória in limine litis, frente ao princípio da ampla defesa e do contraditório, observamos o fundamento jurídico de tal medida no direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, conforme resta demonstrado.

Diante de circunstâncias justificadas, peculiares, e que evidenciam necessária concessão, antes mesmo da oitiva do requerido, parece necessário e indiscutível tal deferimento frente ao iminente risco de frustração do objetivo da demanda.

Assim, o princípio do contraditório é postecipado, afim de que seja garantida a efetividade da tutela dos direitos. Isto ocorre em virtude da provisoriedade da medida, sendo que, no trâmite processual, é ofertada à parte contrária a igualdade de participação e a conseqüente e irrefutável possibilidade de reverter a medida antecipatória deferida.

2.7- EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA

A ampla defesa é um princípio constitucional, também consagrado no art. 5º, LV da Constituição Federal, e como elemento essencial do processo proíbe taxativamente qualquer cerceamento de defesa.

Ressalta-se que se encontra intimamente relacionado ao direito de ação, ou seja, ao direito à tutela jurídica, sendo que possui como objeto prescípuo a mesma tutela, embora o seu titular seja aquele cujo interesse se contrapõe ao demandante.

Como conseqüência do princípio do contraditório, observamos que, com fulcro no principio da ampla defesa, é conferido ao cidadão o direito de alegar e provar o que alega, bem como não defender-se, se assim o preferir, uma vez que à parte é disponibilizado todos os meios legais como defesa.

Assim, como afiram Portanova (2001) resta evidente que o princípio da ampla defesa deve ser aplicado em todos os processos sob a intervenção Estatal. Sendo que sua aplicação “não é uma generosidade, mas um interesse público. Para além de uma garantia constitucional de qualquer país, o direito de defender-se é essencial a todo e qualquer Estado que se pretenda minimamente democrático”. (PORTANOVA, 2001, p.160-164)

2.8- ABORDAGEM JURISPRUDENCIAL

Quanto à lesão ao princípio do contraditório e da ampla defesa, o Tribunal de Justiça do Paraná firmou entendimento na questão da provisoriedade e reversibilidade da medida antecipatória, proferindo acórdão da seguinte forma:

Tutela antecipada – Provimento ante à presença dos requisitos exigidos no artigo 273 do Código de Processo Civil – Concessão liminar sem oitiva da parte contrária – Possibilidade – Faculdade reservada ao julgador – Possibilidade, na espécie, frente ao iminente risco de frustração do objeto visado na media – Inexistência de afronta do princípio do contraditório.

Consoante o entendimento da 15ª Câmara Cível do TJRS, revela-se que:

Agravo inominado. A expressão constitucional ‘assegurar o contraditório e a ampla defesa’ não é incompatível com a antecipação de tutela ou a concessão de medida cautelar, ‘inaudita altera parte’, pois não é sinônimo de prévia manifestação da parte contrária. Agravo improvido. Unânime.

Por sua vez o Tribunal de Justiça Mineiro, revela que a necessidade da concessão da medida em algumas situações, todavia, revela que a medida deverá ser defeira com parcimônia, uma vez que consiste em privação da parte contrária aos princípios constitucionais, senão vejamos :

A TUTELA satisfativa de urgência pode ser concedida sem a oitiva da parte contrária, se a espera pela citação puder tornar ineficaz à medida pleiteada em juízo. – O devido processo legal há que ser observado não apenas na via judicial, mas também no âmbito de associação civil, quanto à imputação de conduta desabonadora a um de seus associados, nos termos do art. 5º, inciso LV da Constituição Federal. É certo que a TUTELA satisfativa de urgência pode ser concedida sem a oitiva da parte contrária, como pretende o agravante na hipótese dos autos. No entanto, tal medida deverá ser deferida com parcimônia, nas hipóteses em que a espera da citação puder tornar ineficaz a medida pleiteada em juízo, já que priva a parte contrária do direito constitucional ao contraditório e à AMPLA DEFESA. (grifo nosso)

Ainda no Tribunal de Justiça Mineiro, verificamos imperiosa decisão no sentido de não considerar ofensa ao princípio do Contraditório, a imediata concessão da medida de urgência:

“CONCESSÃO DA MEDIDA DE URGÊNCIA EM SEDE DE 2ª INSTÂNCIA – A apreciação imediata da liminar não ofende o princípio do CONTRADITÓRIO. O efeito devolutivo do agravo de instrumento é restrito, e, salvo situações excepcionais, não é lícito conceder a liminar pretendida em sede de 2º grau, especialmente quando o tema foi diferido na decisão recorrida. Agravo parcialmente provido. Vv.: O procedimento previsto no DL 911/69 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não havendo violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do CONTRADITÓRIO e da ampla defesa. Pode-se conceder a liminar de busca e apreensão “inaudita altera parte”, desde que preenchidos os requisitos exigidos pelo Decreto-lei 911/69, quais sejam, a comprovação da mora ou o inadimplemento do devedor.

Pelo exposto, embora a tendência dos julgadores seja proferir decisões acerca da medida antecipatória, atentos apenas aos requisitos legais elencados pela lei processual, grande parte dos magistrados entende que a concessão anterior à instauração do contraditório, através da citação válida, consiste em violação aos princípios constitucionais.

Todavia, ignoram o fato de que a parte poderá exercer a ampla defesa durante o tramite processual, bem como valerem-se do princípio constitucional e dos meios processuais pertinentes para cassar a tutela deferida.

Desta feita, inegável a assertiva de que, ao contrario do direito postergado da ampla defesa e contraditório, se ao autor não for deferida a medida antecipatória devidamente investida dos requisitos que ensejam a sua concessão, este restará completamente à margem da tutela jurisdicional estatal ante o perecimento de seu direito.

3- CONCLUSÃO

Pela análise realizada, verifica-se que a concessão da medida antecipatória in limine littis, não fere o princípio do contraditório nem o da ampla defesa, sendo que, por óbvio, no tramite processual, não obstante a inafastável prerrogativa conferida à parte contrária de ser ouvida nos autos, ainda lhe é facultado utilizar os meios processuais pertinentes para cassar a aludida medida deferida, assim o direito de resposta continua a existir.

Ademais, a concessão da medida antecipatória restará sempre condicionada ao preenchimento dos requisitos legais elencados pelo artigo 273 do Código de Processo Civil, sendo que, desde que devidamente preenchidos, não consistem em mera liberalidade do magistrado.

Assim, ante a evidência de tempo hábil para que a parte lesada se manifeste nos autos e utilize os meios processuais necessários para reverter a tutela antecipada deferida, não há que se falar em ofensa aos princípios constitucionais apresentados.

Ao contrário, o deferimento da tutela antecipatória se mostra necessário ante a iminência do perecimento do direito das partes em contenda, garantindo, por fim, a conclamada efetividade da tutela jurisdicional, sendo que, por imposição legal, qualquer lesão ou ameaça a direito não poderá ser excluída da apreciação do judiciário.

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