Tutela antecipada In Limine Litis frente aos princípios da ampla defesa e do contraditório

Mariane Ribas Barroso

Sumário: 1-Introdução; 2- A Tutela Antecipada no Direito Pátrio; 2.1- Aspectos Históricos; 2.2- Requisitos; 2.3- Reversibilidade; 2.4- Fungibilidade; 2.5- Distinções teóricas com o processo cautelar; 2.6- Contraditório diferido ou postergado; 2.7- Exercício da ampla defesa; 2.8- Abordagem Jurisprudencial; 3- Conclusão; 4- Referências Bibliográficas.
TUTELA ANTECIPADA IN LIMINE LITIS FRENTE AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO

1- INTRODUÇÃO

A estrutura de um ordenamento jurídico permite identificar a correlação entre direito e sociedade, sendo que ao direito é conferida a função basilar de ordenar e coordenar os interesses que se manifestam na vida em sociedade, de modo a organizar a cooperação entre as pessoas e compor os conflitos.

Todavia, quando surgem os conflitos de interesses, ante a impossibilidade de concretizar uma pretensão pessoal em virtude da intervenção do direito, é chamado o Estado – Juiz na tentativa de compor a lide de uma forma mais justa e eqüitativa.

Acontece que, nem sempre, as lides foram compostas desta forma. Ao contrário, até que ao Estado fora atribuída a função pacificadora, observamos diversas formas de “solução dos conflitos”.

Num primeiro momento histórico, vislumbramos um período marcado pela imposição dos ideais particulares sobre o ideal do Estado. Inexistia juiz distinto das partes bem como normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares. Em sendo assim, os conflitos eram dirimidos através da imposição dos fortes sobre os fracos, era a chamada autotutela.

Num segundo momento verificamos a autocomposição, onde uma das partes em conflito, ou ambas, abriam mão do interesse ou de parte deste interesse. Na autocomposição observamos a desistência (renúncia à pretensão), a submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão) e a transação (concessões recíprocas).

Ao longo da história as pessoas perceberam que nem sempre a resolução dos problemas pelas próprias partes litigantes resultaria numa decisão justa. A partir deste momento surgem os árbitros, pessoas de confiança das partes que proferiam uma decisão.

Como resultado da evolução do controle jurisdicional é que surge o Estado, com o objetivo de impor-se aos particulares.

Na jurisdição verificamos que o Estado se firma por completo mediante os particulares e passa a dizer o direito, decidindo imperativamente e impondo suas decisões diante dos conflitos sociais em busca do bem comum.

Mas como cediço, o Estado, embora tenha assumido o dever de buscar a pacificação social, não é eficiente, o que torna a justiça lenta e o sistema enfraquecido.

Resta evidente a necessidade de efetividade no processo, sendo que segundo Marinoni (2002) “a técnica antecipatória, é bom que se diga, é uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. A antecipação certamente eliminará uma das vantagens adicionais do réu contra o autor que não pode suportar, sem grave prejuízo, a lentidão da justiça”. (MARINONI, 2002, p.23).

2- A TUTELA ANTECIPADA NO DIREITO PÁTRIO

O instituto da Antecipação da Tutela foi inserido no artigo 273 do Código de Processo Civil, pela Lei 8.952/94, sendo que poderá ser requerido pelo autor, bem como pelo réu nas ações dúplices, e quando verificarmos a reconvenção.

Em suma, a tutela antecipatória revela a possibilidade de o magistrado antecipar, em caráter provisório, todavia mediante o preenchimento de certos requisitos, a tutela integral ou parcial almejada.

A Tutela antecipada está sempre ligada ao resultado da sentença, uma vez que, por imposição legal, atendidos os requisitos elencados no artigo supra citado, deverá o magistrado deferir a medida pleiteada.

Ao deferir a tutela antecipada, o magistrado deverá indicar, de forma cristalina e justificada, as razões que motivaram a concessão da medida, bem como verificar se existe algum perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, sob pena de ser legalmente compelido a indeferir o pedido.

O objetivo prescípuo do instituto da tutela antecipatória reside na incansável busca pela atenuação dos efeitos nocivos da lentidão do procedimento jurisdicional, coibindo, desta forma, as manobras dilatórias e procrastinatórias do requerido.

Ao juiz, consoante seu convencimento, consciência e conhecimento, tendo em vista a impossibilidade de conceder um provimento jurisdicional definitivo, instantaneamente é conferido o poder de antecipar a tutela trazida a sua apreciação.

2.1- ASPECTOS HISTÓRICOS

A criação do instituto da antecipação da tutela no direito pátrio surgiu no ano de 1994, conforme aduzido no tópico acima. Surgiu, assim, como as demais tutelas de urgência, devido à necessidade da satisfação urgente das pretensões que não poderiam sujeitar-se ao demorado processo de cognição exauriente, sob pena de não poderem ser mais satisfeitos.

Atrelado ao acima exposto, não podemos ignorar a responsabilidade assumida pelo Estado de prestar a tutela jurisdicional.

Necessário se faz mencionar a garantia do acesso à justiça estatuído no artigo 5º, XXXV, da Magna Carta, que revela que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”.

Sob este prisma extraímos de forma inconteste que às partes que necessitam de um provimento estatal imediato, antes da criação do instituto da tutela antecipada, restava, em tese, excluída a garantia constitucional do acesso à justiça.

A tutela antecipada resulta de uma adequação da prestação jurisdicional estatal às situações fáticas que necessitam da intervenção judicial para garantir-lhes a satisfação do direito material. Almeja contornar o problema da falta de efetividade da tutela jurisdicional. Com a tutela antecipada, através de uma cognição sumária, é concedida provisoriamente a satisfação do direito afirmado pelo requerente, de maneira que a decisão que a concede é o próprio conteúdo da sentença definitiva.

Assim, o objeto da antecipação dos efeitos da tutela deve ser o mesmo ou pelo menos estar contido no pedido proposto, sendo que esta antecipará somente a prestação jurisdicional integral ou parcial que se almeja obter em caráter definitivo.

Contudo a diferença entre a tutela antecipada e a sentença definitiva é que a primeira possui o inafastável caráter provisório, onde somente são antecipados os efeitos da tutela definitiva, não fazendo via de conseqüência coisa julgada material, sendo que cumpre ressaltar que da decisão que confere a tutela antecipada ao requerente caberá agravo.

A tutela antecipatória pode se dar de forma liminar, como no tema proposto, ou durante o trâmite processual, sendo que o pedido poderá ser integralmente ou parcialmente deferido. Esta possibilidade de requerer a medida em qualquer fase procedimental decorre da ausência de previsão legal quanto ao momento adequado para efetuar o pedido. Poderá ser na forma incidental, onde se processará nos próprios autos da demanda, onde o autor poderá requerê-la na inicial quando formular os pedidos, ou através de petição avulsa.

2.2- REQUISITOS

O artigo 273 do Código de Processo Civil, disciplina os requisitos necessários à concessão da antecipação da tutela, os quais passamos a expor.

a) Requerimento da parte: a tutela não poderá ser deferida ex officio, sendo que a concessão restará condicionada ao imprescindível requerimento da parte.

b) Prova Inequívoca: exige-se a existência de prova inequívoca, de forma a convencer o magistrado da verossimilhança da alegação. Consiste num juízo provisório, provável de que as alegações trazidas aos autos são fundadas. Sob este prisma nada impede, que no transcurso do processo ou até mesmo no provimento final, o juiz se convença do contrário. A concessão da medida antecipatória baseia-se tão somente na “na aparência da verdade”, na chamada verossimilhança. Por sua vez, a verossimilhança deve associar-se ao fumus boni iuris, que se refere à plausibilidade entre a aparência da verdade e o direito invocado, o convencimento do juiz quanto à alegação ser verdadeira e o direito legítimo.

c) Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu: além dos requisitos acima mencionados indispensável será a verificação de que o deferimento do pedido no fim do processo ocasionará danos irreparáveis ou ainda de difícil reparação às partes requerentes, periculum in mora. Ainda verificado os requisitos dos itens acima e o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório preenchidos restarão os requisitos ensejadores do pedido.

d) Por fim a possibilidade de reversão caso contrária à decisão final.

Contudo, para concessão da tutela antecipada necessário se faz o cumprimento dos consistentes pressupostos mencionados, uma vez que o que se antecipa é o que somente obter-se-ia com a sentença.

2.3- REVERSIBILIDADE

Para concessão da medida antecipatória, torna-se imprescindível a possibilidade de reversão da tutela, caso o requerido, no processo, venha a sofrer com a medida um prejuízo que não poderá ser reparado. Injustificado, portanto, será o deferimento da medida, sendo que, diante de tal situação, caberá ao juiz, no uso do poder discricionário, o exercício de um juízo equilibrado.

O legislador, ao condicionar à concessão da medida antecipatória a reversibilidade do ato concessivo, fundou-se nos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Por óbvio se a antecipação de tutela pudesse ser realizada em caráter definitivo, ao réu não seria ofertado o conclamado exercício da ampla defesa e do contraditório, o que se tornaria uma afronta aos princípios que norteiam e estruturam o Estado Democrático de Direito.

Assim, caso o juiz vislumbre um confronto entre o risco de dano irreparável do direito do autor e o risco de irreversibilidade, deverá sopesar os bens jurídicos a serem tutelados antes de conceder a medida.

2.4- FUNGIBILIDADE

As tutelas de urgência surgiram no direito pátrio com o objetivo de assegurar o direito das partes, de modo a evitar a perda ou deterioração deste direito em virtude do trânsito vagoroso do processo.

Como resultados da adequação das tutelas às normas jurídicas, surgiram as tutelas de urgência, com procedimentos diferenciados e com o objetivo prescípuo de efetividade.

Contudo, a tutela cautelar, procedimento especial, como notório objetiva assegurar o resultado do processo de conhecimento ou de execução de forma a tornar o objeto da ação íntegro até o final da demanda. Por sua vez, a tutela antecipatória volta-se ao pedido principal, uma vez que o antecipa, e ao contrário da tutela cautelar, que é satisfativa.

Observa-se uma proximidade angular entre as duas formas de tutelas de urgência apresentadas, daí surgiu a necessidade de aplicação da regra de fungibilidade, elencada no §7º do artigo 273 do CPC, introduzido pela Lei 10.444/02.

A aludida inclusão busca a desburocratização do processo a fim de que seja efetivado o direito do autor, uma vez que a diferença entre as tutelas de urgência é basicamente o resultado que se pretende alcançar e a profundidade da análise dos requisitos.

Assim, o magistrado, ao deparar com um pedido de antecipação de tutela, onde observa-se providência de natureza cautelar, poderá deferir a medica cautelar em caráter incidental, desde que restem presentes os requisitos necessários.

Como fundamento para aplicação da regra de fungibilidade destacam-se os seguintes.

Primeiramente o fato de que as tutelas de antecipação de tutela e cautelar são tutelas de urgência, ou seja, fazem parte de um mesmo gênero.

Segundo, o processo é um instrumento para aquisição ou proteção de um direito, que não deve ater-se aos rigores formalísticos, diante do bem tutelado que se encontra em risco.

Por fim, a regra da fungibilidade resta consoante ao princípio da economia processual e, sobretudo da inafastabilidade, bem como ao fato de que o erro de forma não subsistirá em prejuízo do direito, sendo que a todos é assegurado o direito a uma prestação jurisdicional efetiva.

Como exemplos de medidas de urgência contidas no ordenamento jurídico brasileiro, podemos citar as medidas cautelares, tutelas inibitórias, julgamento antecipado da lide, ação monitória, liminar em mandado de segurança e a antecipação dos efeitos da tutela, objeto de estudo no presente artigo.

2.5- DISTINÇÕES TEÓRICAS COM O PROCESSO CAUTELAR

A principal característica divergente entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória reside no caráter satisfativo da tutela antecipatória.

A tutela antecipatória não possui o condão de assegurar o resultado útil de um processo, ao contrário, satisfaz antecipadamente o direito. Por sua vez, a tutela cautelar não possui conteúdo idêntico à própria satisfação, não implica o adiantamento dos efeitos da tutela de mérito como ocorre na tutela antecipada.

Os doutrinadores fazem distinções acentuadas entre os dois institutos, na qual passamos a expor.

Segundo Luiz Guilherme Marinoni (1994), a natureza jurídica dos dois institutos é completamente diversas,

a tutela antecipada não tem por fim assegurar o resultado útil do processo, já que o único resultado útil que se espera do processo ocorre exatamente no momento em que a tutela antecipatória é prestada. O resultado útil do processo somente pode ser o ‘bem da vida’ que é devido ao autor, e não a sentença acobertada pela coisa julgada material, que é própria da ‘ação principal’. Porém, a tutela antecipatória sempre foi prestada sob o manto da tutela cautelar. Mas é, na verdade, uma espécie de tutela jurisdicional diferenciada. (MARINONI,1994, p.118)

Por sua vez Ernani Fidelis dos Santos (2006), afirma que a medida cautelar, dada a sua provisoriedade não possui numa primeira análise, conteúdo análogo à própria satisfação, pois, se assim fosse, ou seja, se a medida tratasse da própria satisfação estaríamos diante do instituto da tutela antecipada.

Consoante João Batista Lopes (2001), revela

A liminar cautelar é caracterizada não pela satisfatividade, isto é, não pode implicar o adiantamento dos efeitos da tutela de mérito. A tutela antecipada caracteriza-se, precisamente, pelo adiantamento desses efeitos. Concede-se que, em ambas, existe antecipação de efeitos, mas na tutela cautelar só se antecipa a eficácia da sentença do processo cautelar, não assim do mérito do processo principal. Além disso, a liminar cautelar é marcadamente instrumental, isto é, tem por função garantir o resultado útil do processo principal, evitando que a demora na prestação jurisdicional possa acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação. Já a tutela antecipada não está relacionada a outro processo, mas traduz adiantamento de efeitos do mérito que será deslindado naquele mesmo processo. (LOPES, 2001, p.135)

Ainda devemos observar a diferenciação quanto aos requisitos das medidas, sendo que às liminares cautelares bastam os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora aliados à urgência especial que a distingue da providência concedida regularmente na sentença cautelar; para a tutela antecipada requer-se mais, a prova inequívoca de que resulte verossimilhança das alegações. (LOPES, 2001, p.136)

2.6 CONTRADITÓRIO DIFERIDO OU POSTERGADO

Para instauração do devido processo legal, necessária a observância da ampla defesa e do contraditório, que consistem em garantias constitucionais destinadas às partes litigantes.

O contraditório não consiste num simples dizer e contradizer, e, sim, a bilateralidade de armas, onde as partes podem influenciar na decisão do juiz.

Os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório encontram-se dispostos no artigo 5º, LV da Constituição Federal, e revela que, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes”.

Vicente Greco Filho (1996) bem define o princípio do contraditório, senão vejamos:

O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável. (GRECO, 1996, p. 90)

Contudo a prestação da tutela antecipatória deverá, via de regra, ser prestada após a apresentação da contestação e, em caráter excepcional, antes mesmo de ouvir o requerido, sob pena de causar lesão ao direito do autor, tendo em vista o perigo de dano irreparável.

No presente objeto de estudo, qual seja, o deferimento da tutela antecipatória in limine litis, frente ao princípio da ampla defesa e do contraditório, observamos o fundamento jurídico de tal medida no direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, conforme resta demonstrado.

Diante de circunstâncias justificadas, peculiares, e que evidenciam necessária concessão, antes mesmo da oitiva do requerido, parece necessário e indiscutível tal deferimento frente ao iminente risco de frustração do objetivo da demanda.

Assim, o princípio do contraditório é postecipado, afim de que seja garantida a efetividade da tutela dos direitos. Isto ocorre em virtude da provisoriedade da medida, sendo que, no trâmite processual, é ofertada à parte contrária a igualdade de participação e a conseqüente e irrefutável possibilidade de reverter a medida antecipatória deferida.

2.7- EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA

A ampla defesa é um princípio constitucional, também consagrado no art. 5º, LV da Constituição Federal, e como elemento essencial do processo proíbe taxativamente qualquer cerceamento de defesa.

Ressalta-se que se encontra intimamente relacionado ao direito de ação, ou seja, ao direito à tutela jurídica, sendo que possui como objeto prescípuo a mesma tutela, embora o seu titular seja aquele cujo interesse se contrapõe ao demandante.

Como conseqüência do princípio do contraditório, observamos que, com fulcro no principio da ampla defesa, é conferido ao cidadão o direito de alegar e provar o que alega, bem como não defender-se, se assim o preferir, uma vez que à parte é disponibilizado todos os meios legais como defesa.

Assim, como afiram Portanova (2001) resta evidente que o princípio da ampla defesa deve ser aplicado em todos os processos sob a intervenção Estatal. Sendo que sua aplicação “não é uma generosidade, mas um interesse público. Para além de uma garantia constitucional de qualquer país, o direito de defender-se é essencial a todo e qualquer Estado que se pretenda minimamente democrático”. (PORTANOVA, 2001, p.160-164)

2.8- ABORDAGEM JURISPRUDENCIAL

Quanto à lesão ao princípio do contraditório e da ampla defesa, o Tribunal de Justiça do Paraná firmou entendimento na questão da provisoriedade e reversibilidade da medida antecipatória, proferindo acórdão da seguinte forma:

Tutela antecipada – Provimento ante à presença dos requisitos exigidos no artigo 273 do Código de Processo Civil – Concessão liminar sem oitiva da parte contrária – Possibilidade – Faculdade reservada ao julgador – Possibilidade, na espécie, frente ao iminente risco de frustração do objeto visado na media – Inexistência de afronta do princípio do contraditório.

Consoante o entendimento da 15ª Câmara Cível do TJRS, revela-se que:

Agravo inominado. A expressão constitucional ‘assegurar o contraditório e a ampla defesa’ não é incompatível com a antecipação de tutela ou a concessão de medida cautelar, ‘inaudita altera parte’, pois não é sinônimo de prévia manifestação da parte contrária. Agravo improvido. Unânime.

Por sua vez o Tribunal de Justiça Mineiro, revela que a necessidade da concessão da medida em algumas situações, todavia, revela que a medida deverá ser defeira com parcimônia, uma vez que consiste em privação da parte contrária aos princípios constitucionais, senão vejamos :

A TUTELA satisfativa de urgência pode ser concedida sem a oitiva da parte contrária, se a espera pela citação puder tornar ineficaz à medida pleiteada em juízo. – O devido processo legal há que ser observado não apenas na via judicial, mas também no âmbito de associação civil, quanto à imputação de conduta desabonadora a um de seus associados, nos termos do art. 5º, inciso LV da Constituição Federal. É certo que a TUTELA satisfativa de urgência pode ser concedida sem a oitiva da parte contrária, como pretende o agravante na hipótese dos autos. No entanto, tal medida deverá ser deferida com parcimônia, nas hipóteses em que a espera da citação puder tornar ineficaz a medida pleiteada em juízo, já que priva a parte contrária do direito constitucional ao contraditório e à AMPLA DEFESA. (grifo nosso)

Ainda no Tribunal de Justiça Mineiro, verificamos imperiosa decisão no sentido de não considerar ofensa ao princípio do Contraditório, a imediata concessão da medida de urgência:

“CONCESSÃO DA MEDIDA DE URGÊNCIA EM SEDE DE 2ª INSTÂNCIA – A apreciação imediata da liminar não ofende o princípio do CONTRADITÓRIO. O efeito devolutivo do agravo de instrumento é restrito, e, salvo situações excepcionais, não é lícito conceder a liminar pretendida em sede de 2º grau, especialmente quando o tema foi diferido na decisão recorrida. Agravo parcialmente provido. Vv.: O procedimento previsto no DL 911/69 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não havendo violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do CONTRADITÓRIO e da ampla defesa. Pode-se conceder a liminar de busca e apreensão “inaudita altera parte”, desde que preenchidos os requisitos exigidos pelo Decreto-lei 911/69, quais sejam, a comprovação da mora ou o inadimplemento do devedor.

Pelo exposto, embora a tendência dos julgadores seja proferir decisões acerca da medida antecipatória, atentos apenas aos requisitos legais elencados pela lei processual, grande parte dos magistrados entende que a concessão anterior à instauração do contraditório, através da citação válida, consiste em violação aos princípios constitucionais.

Todavia, ignoram o fato de que a parte poderá exercer a ampla defesa durante o tramite processual, bem como valerem-se do princípio constitucional e dos meios processuais pertinentes para cassar a tutela deferida.

Desta feita, inegável a assertiva de que, ao contrario do direito postergado da ampla defesa e contraditório, se ao autor não for deferida a medida antecipatória devidamente investida dos requisitos que ensejam a sua concessão, este restará completamente à margem da tutela jurisdicional estatal ante o perecimento de seu direito.

3- CONCLUSÃO

Pela análise realizada, verifica-se que a concessão da medida antecipatória in limine littis, não fere o princípio do contraditório nem o da ampla defesa, sendo que, por óbvio, no tramite processual, não obstante a inafastável prerrogativa conferida à parte contrária de ser ouvida nos autos, ainda lhe é facultado utilizar os meios processuais pertinentes para cassar a aludida medida deferida, assim o direito de resposta continua a existir.

Ademais, a concessão da medida antecipatória restará sempre condicionada ao preenchimento dos requisitos legais elencados pelo artigo 273 do Código de Processo Civil, sendo que, desde que devidamente preenchidos, não consistem em mera liberalidade do magistrado.

Assim, ante a evidência de tempo hábil para que a parte lesada se manifeste nos autos e utilize os meios processuais necessários para reverter a tutela antecipada deferida, não há que se falar em ofensa aos princípios constitucionais apresentados.

Ao contrário, o deferimento da tutela antecipatória se mostra necessário ante a iminência do perecimento do direito das partes em contenda, garantindo, por fim, a conclamada efetividade da tutela jurisdicional, sendo que, por imposição legal, qualquer lesão ou ameaça a direito não poderá ser excluída da apreciação do judiciário.

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